九民纪要之金融消费者权益保护纠纷审理规则（二）

续：九民纪要之金融消费者权益保护纠纷审理规则（一）

（作者：王晓洁——上海兰迪律师事务所）

（三）责任主体

根据下述案例裁判要旨正确理解上述规定：

赵艳平、中国建设银行股份有限公司株洲市分行等与株洲华泰股权投资基金管理有限公司、唐太平等侵权责任纠纷，株洲市中级人民法院二审民事判决书（2019）湘02民终2412号

裁判要旨：被告华泰基金公司作为与原告签订《优先级有限合伙人入伙协议》的相对方，系吸收原告投资资金的直接责任主体。其控制人和高管以签订该协议的形式进行非法吸收公众存款活动，造成了原告的财产损失，其应对原告的财产损失承担全部的赔偿责任。原告系建行株洲分行的长期客户，建行株洲分行向原告推介投资产品时，应向原告解释相关投资工具的运作市场及方式，提示相关风险，并应利用自身的专业能力对投资产品的合法性及相关风险进行审查，提供合适的投资产品由原告自主选择。但是，华泰基金公司发行的私募基金未经相关部门的批准、备案，也未明确投资项目，建设银行株洲分行应对该情况进行审查，在未经审查的情况下仍然向原告推介该私募基金，并向原告介绍该基金产品保本保收益，误导原告做出投资决策，原告基于对建行株洲分行作为大型商业银行的充分信任购买了该私募基金产品，造成了投资损失，建行株洲分行的行为对原告构成侵权，该侵权行为与原告在本案中的损失具有因果关系，应对原告的损失承担一定的赔偿责任。被告中信银行长沙分行虽与原告不具有直接的合同关系，但其作为华泰基金的托管行，其职责在于保证基金的财产安全，并应监督基金管理人的投资运作行为。其对基金投资人实际上具有财产保管及代投资人对基金运作进行监督的义务。但是，被告中信银行长沙分行未提供充分证据证实其在与湖南华泰智源投资管理合伙企业签订财产保管协议时对华泰基金公司及湖南华泰智源投资管理合伙企业的运作是否合法合规进行了合理审查，签订财产保管协议后，对华泰基金的投资运作进行合理监督，故其在对华泰基金资金托管过程中存在过失，该过失行为与原告在本案中的损失亦具有因果关系，其亦应对原告的损失承担一定的赔偿责任。被告建行株洲分行与被告中信银行长沙分行作为华泰基金的销售银行与托管银行，在本案中的责任主要体现在对华泰基金缺乏必要的审查和监督，其在本案中的责任承担也应为在被告华泰基金公司责任承担的基础上承担补充赔偿责任。

上述案例中，法院基于共同侵权对当事人的责任进行分配认定，直接责任人对原告的财产损失承担全部的赔偿责任，而有关的托管机构等则在案件中承担补充赔偿责任。在九民纪要未对相对复杂的金融法律关系如何处理做出回答的前提下，适用侵权法对相关责任主体进行责任的分配具有可借鉴性。

（四）举证责任分配

在上文关于适当性义务的考量标准中引述过（2017）苏01民终10111号案件，南京市中级人民法院在举证责任的证明中也进行了详细的论述，其认为案涉银行应就其是否履行适当性义务先行承担举证责任，而审查该银行是否充分履行了适当性义务主要应从适当推介和风险揭示两方面进行考量。该案中，案涉银行未能提供现场录音录像等可以反映交易情形的资料，法院认为其应就此承担未予适当推介的责任。此外，法院认为，在理财经理办公室客户咨询台前张贴了理财产品风险提示函的行为，显然不能起到对投资者购买特定产品的具体风险予以充分揭示的作用；该银行工作人员事后在银行自助设备模拟购买案涉基金的操作截图，不能表明该银行在投资者购买案涉基金过程中确实出示案涉基金合同及产品说明书等资料供投资者查阅、了解，已尽到明确的提示说明义务。最终，法院认为该银行未能就其已履行适当性义务完成举证责任。

（五）告知说明义务

卢春明、肖世芬侵权责任纠纷，最高人民法院再审审查与审判监督民事裁定书（2018）最高法民申5679号案

裁判要旨：金融机构应当根据产品的风险和投资者的实际状况如既往投资经验、受教育程度等事实，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。根据查明的事实，卢春明、肖世芬及王守珍、李明洪作为投资者的情况并不相同。卢春明系上市公司的主要股东，有过购买银行理财产品的投资经历，了解购买通常的银行理财产品的操作流程和风险评估程序，并在2013年间曾办理过与案涉纠纷相同的业务，而王守珍、李明洪的既往投资经验、受教育程度等事实原审并未查证，且王守珍、李明洪未办理过与案涉纠纷相同的业务，再审合并审理时，应结合具体情况分别确定银行金融机构履行适当性义务的标准。

金祖慧与平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷，南京市中级人民法院二审民事裁定书（2017）苏01民终8972号

裁判要旨：金祖慧填写开放式基金代销业务申请表4张，完成了客户签约、基金开户、电子合同签约、基金产品认购，4张表在客户签名前均有提醒：“本人确认银行在本人确认投资该基金产品前已明确告知该基金产品的风险属性与本人的风险承受能力匹配情况，本人自主决策，自担风险，自签署本申请表之日起，发生法律效力”。但法院认为，衡量平安双门楼支行是否尽到适当告知义务的标准并非仅仅考量其是否形式上履行了给予客户告知文件、要求客户签名、填写风险测评表等程序，而是是否通过前述程序真实的核对客户的风险承受能力并依照客户的实际情况善意作出适当告知。

（六）损失赔偿数额

虽然纪要规定了卖方机构未尽适当性义务时，需承担的赔偿责任范围是消费者的本金和利息。但在实务中，法院进行责任认定中，会综合消费者和卖方机构之间的过错程度进行分担，消费者有过错的，卖方机构并不会承担100%的责任。

王异辉、中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部侵权责任纠纷，兰州市中级人民法院二审民事判决书（2019）甘01民终1327号

裁判要旨：结合在卷证据及王异辉陈述内容，能证实王异辉之前对基金有购买行为，即王异辉对基金的性质也是有相当认知能力，而在案涉基金的购买行为中，王异辉陈述其将自己持有的密码型优盾交付给王磊，由王磊操作电脑完成了案涉基金的购买行为，该事实也足以证实王异辉对其民事行为的自行处分行为，并非是王磊单方完成，故在建行甘肃营业部未进行评估和风险提示的情形下，王异辉在对基金有一定认知能力的基础上，对该购买行为存在重大过失，也即王异辉对其损失应当承担一定责任。一审法院综合本案客观事实确定建行甘肃营业部承担王异辉损失的50%符合本案案情，本院予以确认

王会兰与中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行财产损害赔偿纠纷，北京市第二中级人民法院二审民事判决书（2019）京02民终15312号

裁判要旨：王会兰主张因工商银行龙潭支行相关工作人员存在欺诈和虚假宣传，导致其并不知晓购买案涉产品所包含的投资风险，但亦未能就此提交充分有效证据予以证明。鉴于其此前亦有过投资理财经验，作为有一定投资认知水平的完全民事行为能力人，王会兰更应当知晓签字确认行为之效力。而结合上述因素，考虑到投资发生亏损的直接原因是金融市场的正常变化和波动所致，并非工商银行龙潭支行的代理行为导致，故本院认定王会兰亦应对自己投资之损失承担一定的责任。综合考虑双方当事人陈述及本案现有证据，本院认为工商银行龙潭支行在销售案涉产品过程中存在侵害王会兰财产权益之行为，故酌情确定其对王会兰所主张的本金之损失承担约30%的赔偿责任，即工商银行龙潭支行应赔偿王会兰主张的财产损失中的本金7万元。

（七）免责事由

最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中也有免责事由的规定，即“在卖方机构未尽“适当性”义务的情况下，除了金融消费者故意提供虚假信息这一抗辩事由外，如果根据投资者的既往技资经验、受教育程度等事实，卖方机构能够证明“适当性”义务的违反并未影响投资者的自主决定的，也应当认定免责抗辩事由成立，由金融消费者自负投资风险。”与九民纪要相比，纪要增加“拒绝听取卖方机构的建议”的这一免责事由，一定程度上扩大了卖方机构免责事由的范围。

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孙贤律师——上海兰迪律师事务所高级合伙人