单位设立不成功后的劳动责任承担主体

基本案情：

2009年10元，W出资设立了北京昌平某幼儿园（一直未取得营业执照及办园资质）后聘请了T担任管理院长，月工资6000元以现金方式发放。2011年2月，W扣除了T 本月工资2000元。两个月后，W单方面解除了T管理园长的职务。

T以北京昌平某幼儿园虽不具有合法经营资格，但其已付出劳动，W应该按照《劳动合同法》第93条规定向其支付劳动报酬、经济补偿金为由，提起诉讼，请求判令W向其支付2009年10月21日至2010年9月20日未签订劳动合同的双倍工资差额66000元，支付克扣的2月份工资2000元及25%的经济补偿金500元，以及未休年假7天的工资5859元和违法解除劳动合同的经济补偿金24000元。

W辩称：北京昌平某幼儿园一直未取得办园资质，本人与T之间未形成劳动关系，不适用《劳动合同法》，故请求驳回T的诉讼请求。

一审判决后，T不服，一起上诉称：首先，W接受本人提供的劳动，按月向本人支付工资，并对本人进行业绩考核，表明双方之间已经形成了事实劳动关系。其次，我国法律已将不具备合法经营资质的用人单位中的劳动者权益保护纳入了劳动法的保护范围，本案应适用《劳动合同法》的规定，因此要求撤销一审法院裁定，发回重审。

判决主文：

一社法院裁定：驳回原告T的起诉。

二审法院裁定：驳回上诉，维持原裁定。

裁判要旨：

设立中的单位属于用工主体，应当认定双方之间存在劳动关系。用人单位一旦设立不成功，则不具备成立劳动关系的要件，劳动者与发起人之间构成雇佣关系，并按此关系享受权利，履行义务。

重点提示：

对于设立中的单位用工问题我国尚无明确的法律规定，但设立中的单位显然也需要劳动者进行工作，故而由设立中的单位用工行为而引发的劳动合同的效力以及保险等问题就成为司法实践中的争议焦点，对此，在解决相关问题的过程中应当注意以下几点：

（一）设立中的单位的用工主体资格，设立中的单位，是指处于发起人合伙与正式登记之间阶段的单位，其在正式登记之前显然不具有普遍的民事主体上的意义。我国现行法律对设立中的单位能否承担独立责任的问题尚未作出明确规定，实务中通常认为，因设立中的单位行为而产生的债权债务关系，应当由正式设立的单位自动承担责任，自单位正式设立后，即自动转移至设立后的单位。而就用工主体资格这个问题而言，虽然设立中的单位不能与劳动者签订劳动合同，但劳动者和提供的劳动是单位设立过程中的组成部分，且劳动者也要接受单位的管理和指挥，故应当认定设立中的单位属于用工主体，且与劳动者之间存在劳动关系。但这里应当注意的是，若单位设立成功，则劳动者与成功设立的单位之间自动转化为劳动关系，且该劳动关系可以溯及既往，此后也应当按照劳动关系调整双方之间的权利义务关系。而若单位设立不成功，则不具备成立劳动关系的要件，此时，应当认定劳动者与单位发起人之间的关系为雇佣关系，双方在此关系基础上享受权利、履行义务。

（2）设立中的单位用工行为引发争议的法律性质。在因劳动关系而引发的纠纷中，认定劳动者与用人单位之间属于劳动争议还是劳务纠纷对于案件的裁判具有重要的影响，二者对于劳动者的保障存在明显的差异，若认定双方之间形成的是劳动关系，则劳动者可以向用人单位主张未签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、未休年假工资、违法解除劳动合同的经济赔偿金等，而在劳务关系中，则只能主张劳务报酬。虽然设立中的单位并非《劳动合同法》中规定的用人单位，但出于保障劳动者合法权益的目的，通常应当将双方之间因用工而引发的争议作为劳动争议予以裁判，除非有明确的证据标明双方之间属于劳务关系。

（3）单位设立不成功后的劳动责任承担主体问题。根据上述论述可知，若单位设立不成功，则劳动者与单位发起人之间构成雇佣关系。因此，在此种情况下认定劳动责任由谁承担的问题，则应当以单位发起人的主体构成为判断依据：

1、当发起人为企业组织时，应当由发起人承担劳动法律责任；

2、当发起人全是自然人时，应当按照劳动法律关于无效劳动合同的约定，由各个发起人承担相应的连带责任；

3、发起人既有企业组织，又有自然人时，应当参照有关合伙的法律规定，由各个发起人承担连带责任，且劳动者具有选择权。

编者简介：

殷宗铭律师，北京盈科（芜湖）律师事务所专职律师、企业合规师。

联系方式：18205531279（微信同号）

曾在有色金属加工行业、汽车行业等民营、国有企业任职供应链管理专员、采购工程师，实习期间被派驻至某世界五百强房地产集团担任驻点法律服务专员。

擅长领域为刑事辩护、企业合规、劳动争议、建设工程合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、物业服务合同纠纷。