重审代理意见（判决等待中。。。）

尊敬的审判长、审判员：

今天是2023年11月7日，北京市两高律师事务所接受北京欧华福业科技有限公司的委托，指派我作为北京欧华福业科技有限公司的代理人参加本次庭审活动，根据本案的事实，我发表如下代理意见，请合议庭予以采纳。

案件的基本情况

2014年5月26日，原告与被告签订的《锅炉改造临时协议》（见证据13）是为了进场做初步考察、确认施工方案而签署的，整个项目节能部分的施工也是按此协议的约定组织进行的。

经过整个项目节能部分工程建设完成，双方共同组织验收，在初步确认（正式测试报告未出但双方均清楚）达到节煤效果后，于2014年6月24日，保定市三联纸业有限公司（甲方，以下简称三联纸业）与北京欧华福业科技有限公司（乙方，以下简称欧华福业）正式签订《锅炉节煤技术改造EMC合同》（以下简称《EMC》合同，见证据1）。

双方签署的《EMC》合同约定：“本合同按合同能源管理模式，由乙方为甲方提供四台20吨蒸汽锅炉改造，进行链条式锅炉改煤粉燃烧，专项节能服务，合同期限为6年，自2014年6月25日至2020年6月24日，项目建设期为40天，自2014年5月10日至2014年6月20日，效益分享期为72个月”；合同的第2节，2.1条款约定“采用的节能设备为：火天 牌节能设备，具体设备的型号、数量、价格都作了明确的约定”；合同3.3条对项目如何验收，特别是对分享节煤效益款所采用数据的有效性作了细致的约定；合同第4节约定了节能效益的具体计算方式和分成比例及支付方式等；双方合同第5节约定了被告的义务，其中5.6和5.8约定“甲方应根据项目方案的相关规定，及时协助乙方完成项目的试运行和验收，甲方为乙方或乙方聘请的第三方进行项目的建设、维护、运营、检测，修理项目设施和设备提供合理的协助”；合同5.10条款约定分享节煤效益款所采用的有效数据的来源和分享的起始时间；合同6.1条款约定“乙方应当按照附件一的项目方案规定的技术标准和要求以及本合同的规定，自行或者通过经甲方批准的第三方按时完成本项目的方案设计、建设、运营及其维护”；合同8.1条款对项目设施设备的所有权作出约定：“在项目建成后直到利益分享期届满前，所有设施的所有权归原告，分享期届满后，项目的财产所有权无偿转让给被告”。

合同签订后，2014年8月20日，原告按照《EMC》合同约定，与长春市火天节能设备有限公司签订合同（见证据3），订购双方在《EMC》合同中约定的4台“火天”牌节能设备及配套安装服务；2014年9月，长春市火天节能设备有限公司依据与吉林省柳河锅炉制造有限公司签订的合作协议（见证据4），由吉林省柳河锅炉制造公司（以下简称吉林柳河锅炉厂）按照被告提供的原设备安装图纸和长春市火天节能设备公司的要求，提出设计改造方案，并生产节能设备后负责安装改造（见证据4购买安装设备发票；注：吉林柳河锅炉厂生产的此型锅炉节能设备使用的是长春火天节能设备有限公司持有的发明专利，名称：轴向涡流喷粉燃烧装置，专利号：ZL 2011 2 0552309.3见证据5）。吉林柳河锅炉厂具有锅炉改造，安装、维修、特种设备制造许可证（见证据4）；2014年7月28日，原告与吉林市北华机械工程有限公司签订合同（见证据6），订购由吉林市北华机械工程有限公司生产的锅炉配套布袋除尘设备，并由吉林市北华机械工程有限公司设计制造、安装。吉林市北华机械工程有限公司具有环境工程资质证书（见证据6）。

2014年4月底，原告提供给被告使用的“火天 ”牌节能设备3、4号炉安装竣工，按照《EMC》合同约定的验收程序，2014年5月7日，由欧华福业公司、三联纸业公司、吉林柳河锅炉厂共同参与验收工作，经过河北省锅炉压力容器监督检验院对改造后的锅炉运营进行工况测验和竣工验收，2014年10月19日，检验院为项目出具验收结论为“合格”及具体节能指标达标的检测报告，该报告确认达到双方约定的节能的效果，被告也在《验收报告证明》上签署“合格”确认认可（见证据10）。

二、《锅炉改造临时协议》与《锅炉节煤技术改造EMC合同》的关系

2014年5月26日，原告与被告签订的《锅炉改造临时协议》（见证据13）是为了进场做初步考察、确认施工方案而签署的，整个项目节能部分的施工也是按此协议进行的。按照其第二条，双方在2014年6月24日正式签订《锅炉节煤技术改造EMC合同》后，《锅炉改造临时协议》的条款自然失效或条款都被覆盖，事实上，我们双方都是按照《EMC》合同约定的条款进行的，我们双方的行为除了现场核查、出具施工方案、现场施工与《锅炉改造临时协议》有关系外，双方的争议所涉及的条款都在《EMC》合同中体现，与《锅炉改造临时协议》无关或关系不大。

三、《EMC》合同的签订与履行

在能源管理合同模式下，节能服务公司提供的是节能产品的一系列综合的服务，是包括节能项目运营设计、施工、安装改造、运营管理的集成者，节能服务公司的能力体现在集成服务上，节能服务公司不具备资质的环节，可委托具有相应资质的企业来完成，但节能服务公司应对整体的节能效果负责。本案中，原告是《EMC》合同组织实施者，不是全部合同义务的履行者，合同6.1和5.8条款均约定“乙方应当按照附件一的项目方案规定的技术标准和要求以及本合同的规定，自行或者通过经甲方批准的第三方按时完成本项目的方案设计、建设、运营以及维护”、“甲方为乙方或乙方聘请的第三方进行项目的建设、维护、运营、检测，修理项目设施和设备提供合理的协助”，上述条款明确约定原告可以委托甲方认可的具有资质的第三方完成锅炉设计、改造的全部工作。

（一）《EMC》合同的签订，是对已安装完成的该工程所涉设备型号数量规格等的确认，也是对工程设计、施工安装行为的认可。

从《EMC》合同形成的时间上来看是2014年6月24日，此时“火天”牌节能设备已经安装完毕（注：原临时协议没有布袋除尘设备的约定，尽管布袋除尘尚未施工，但不影响节能效果），3、4号炉在同年5月7日已经由河北省锅炉压力容器监督检验院验收完毕(等待结果)。因此，我们认为这种后置性的合同签署，是合同当事人对合同中提到的节能设备型号、工程设计及施工安装、设备性能、设备质量的肯定，关键是对节能效果的一种书面确认和认可，是双方真实意思表示。

我对《能源管理合同的理解》是这样的：用能单位关注的重点在节煤率上，设备采购安装的决定权应该在节能服务公司，用能单位不应具备决定权（类似批准或认可的约定），当然用能单位也有知情权。试想一下，在用能单位没有任何出资的情况下，设备的选型，施工方案、安装队伍的确定还要经用能单位的批准，一旦出现用能单位批准的设备或施工方案有瑕疵，最后经过检测节煤数据达不到双方约定的节煤效果时，如何划分责任？责权利就无法达到法律层面的统一。《emc》本质就是引进投资，实现双赢，节能服务公司作为投资方对设备选型、施工等环节只有具有完全自主的权利，只要选择的节能设备是正规厂家生产、有资质的企业安装就不存在任何问题，在达不到约定的节煤效果，投资效益无法实现时，损失自行承担，才能真正做到权利与义务的统一,只有这样才能做到责任划分明晰，也能减少矛盾，便于诉讼。况且，本案中，《EMC》合同约定的节能设备的选择决定来自于三联纸业，当三联纸业选定由吉林柳河锅炉厂生产的节能设备的同时也就选定了吉林柳河锅炉厂为其设计、施工安装的必然的服务内容。

（二）双方依据《EMC》合同履行的全部过程有约可依，且合法有效

从整个《EMC》合同履行的环节来看，应有资质要求的设备设计安装分为两个部分：一部分是锅炉节能设备的设计安装；另一部分是除尘设备的设计安装。从吉林省长春市绿园区人民法院（2021）吉0106民初4751号民事判决和吉林省永吉县人民法院（2017）吉0221民初1231号民事判决认定的事实来看（上述两判决见证据8），负责锅炉节能设备设计安装的是吉林柳河锅炉厂，负责除尘设备安装的是吉林市北华机械工程有限公司；因此，依据法律规定，上述已经生效的人民法院判决所确认的事实，人民法院应当就此认定。也就是说，《EMC》合同约定的锅炉改造、除尘设备安装的义务不是由原告完成的是事实，且证据充分。

现在我们再来看，原告委托具有相应资质的上述两家公司完成合同有关任务是否经过三联纸业公司的批准认可。首先，《EMC》合同中约定的“火天”牌节能设备是由长春火天节能设备有限公司授权吉林柳河锅炉厂使用其持有的专利技术生产的，长春火天节能设备有限公司是“火天”系列节能设备商标的唯一拥有者，三联公司经过考察后，最终书面选定“火天”牌节能设备，也就选定了该设备生产厂商从设计、施工安装、后期维修等一系列服务（类同我们到苏宁电器购买了海尔空调，同时，也就选定了海尔空调的设计、安装、保修维修等一系列服务），也就是说，只要是“火天”牌节能设备品牌不发生变化，上门设计、安装的生产厂商不发生变化，就不应该再次告知三联纸业公司，更不用再次书面或口头取得三联纸业公司的批准认可；第二，《EMC》书面约定的设备型号、数量，与最后由三联纸业公司盖章的验收报告所载明的设备清单（见证据10）载明的型号、数量一一对应，完全一致。上述证据表明，双方在签署《EMC》合同时，就对锅炉改造所涉节能设备的具体品牌、型号、数量等指标作了明确的约定；第三，从长春市火天节能设备有限公司法定代表人杨晓明出庭证言，三联纸业公司负责该项目的李金富证言（时任三联纸业公司锅炉车间主任，上述证言见证据9）中可得出以下事实：在《EMC》签订前，欧华福业、长春火天公司、吉林柳河锅炉厂的人员多次到三联纸业公司与张文厂长等人洽谈有关锅炉改造事宜；欧华福业的马新月和三联纸业公司的张文厂长与保定市质量监督局锅炉科栗主任等人到原告在保定已经安装过“火天”锅炉节能设备的河北大发纸业有限公司现场（河北容城县东牛村）考察并予以认可；《EMC》合同是被告对我们的节能效果充分认可的情况下签订的；吉林柳河锅炉厂施工方案的制定三联公司也是直接参与者；柳河锅炉厂的现场施工也是在三联公司的配合下完成的；第四，结合《EMC》合同2.1设备名称、型号、数量清单的约定和6.1可委托第三方施工安装的约定。以上几点内容足以认定吉林柳河锅炉厂为三联纸业公司锅炉改造项目从设计、施工、到安装“火天”牌4台20吨锅炉节能设备是事实，并且是经过三联纸业公司批准或认可的。

再来看看除尘设备的安装三联纸业公司是否知情，这点可从2015年底由原告与被告签订的《协议书》（见证据7）载明的“由吉林市北华机械工程有限公司于2015年9月3日竣工并投入使用的三联纸业有限公司的3号、4号20吨燃煤锅炉的布袋除尘器，在加工制造中。。。。。。”，试问没有设计、安装？，哪来的竣工；还有，设备安装验收合格后，吉林北华公司还应三联纸业公司的请求，为其开具了150万节能设备安装的发票；因此，上述内容充分标明锅炉除尘设备设计、安装工作事宜被告也是完全知悉的。从发票开具行为来看，三联纸业在申领节能补助时，还应有施工单位、验收合格的记录，请法庭查证。

从上述事实可以看出，双方签订的《EMC》合同性质属于能源管理合同，类同于技术服务合同。《EMC》合同在其运行方式、法律责任分担上，完全不同于一般意义上的加工承揽合同，原告提供的是节能综合服务，合同约定原告有权聘请具有相应资质的公司来完成有关事项任务。事实上，原告聘请的第三方生产的设备（包括第三方设计、安装、维修等服务）也是《EMC》合同中提前约定好的：不论“火天牌”4台20吨锅炉节能设备改造，还是除尘设备的安装，在三联纸业公司盖章的验收报告中，有关设备清单与《EMC》合同约定的设备完全吻合，这充分说明三联纸业公司对设备生产厂家、设计施工方案、锅炉如何改造等具体任务在签订合同时便是知情的。与之相反，现所有证据足以证明改造安装锅炉节能设备、安装布袋除尘设备合同约定的任务，不是原告做的，是由原告聘请的具有相应资质的第三方完成有关任务，被告也是知情并同意的。最后，从验收证明中也有施工单位一栏，也足以证明施工单位不是原告，因为原告是建设单位并盖章确认。纵观《EMC》合同履行的全过程，每一项内容，双方都是严格按照合同约定进行的，因此，双方行为的合法有效性不容置疑。

（三） 整个项目被告验收合格的事实充分，证据确凿；被告谎称项目自始没有验收缺乏证据支撑

《EMC》合同3.3条款对于验收约定“乙方安装、调试节煤设备结束（节煤设备正常运转）后5个工作日内，甲方应积极验收，验收合格后甲方应签署项目验收声明文件并签字确认《用户节煤率检验报告》；如节煤设备安装、调试结束后5日内双方均没有提出异议，亦视为项目验收合格，甲方应签字确认《用户节煤率检验报告》，项目分期分批完成施工的，双方按本条约定分批分期验收并由甲方确认相应的《用户节煤率检验报告》”。我对本条的理解是这样的，设备运行正常后甲方就应该验收，验收测试时，如果测试数据达到了节煤效果，甲方5日内对该节煤效果（结论）不提出异议，就证明项目验收合格（与是否再经甲方书面确认合格无关），此时，甲方必须认可并签署《用户节煤率检验报告》，甲方即使不签署《用户节煤率检验报告》，也不影响项目验收合格的认定，更不影响双方签字的验收测试所取得的数据的法律上证明力。按照此条款的约定，当双方认可的检测机构出具的监测数据达到节煤效果时，三联纸业5日内，对其检测结果没有提出异议，即使不签字确认，也应该视为验收合格。

我们提交的2014年10月19日形成的《工程竣工验收交接证明》（附件有验收清单和各种数据）与三联公司提交的2016年1月17日形成的《节能减排工程竣工验收交接证明》中有关内容不一致，其实际情况是两份验收报告不是一回事。因为2014年5月河北锅炉检验院正规检验时没有加装除尘设备，验收完后才加装的布袋除尘设备，2015年9月布袋除尘设备安装竣工验收后，到2016年1月17日三联纸业提交所谓的“验收证明”，如果说是验收，只能是对后来加装更换个别布袋除尘设备后，对布袋除尘的效果的“验收证明”（因为加装布袋除尘设备之前锅炉节能改造部分已经验收完毕），此证明不是整个项目具体指标的验收。实际情况是，三联纸业想领取国家节能补贴，领取的条件包括节能和减排两大项，缺一不可，三联公司跟我们说明情况后，我司配合其做的一份形式上验收证明，与实际验收根本不是一回事。再说，被告提供此证明也没有验收是否合格的结论，可以说是此证明与整个项目验收无关；庭审中被告仅凭出具验收合格的报告只是为了配合原告融资和项目一直没有通过验收的说辞，缺乏任何证据支持，起码到现在没有看到任何证据。按照人民法院的证据规则，在对方不能提供其他证据的情况下，人民法院应当认定工程验收为“合格”。其原因如下：一是按照《EMC》合同3.3条款验收约定，测试数据完全达到了节煤效果，三联公司5日内没提出异议，即使不签字确认也视为验收合格；二是两份验收报告其中一份记录全面，一份有瑕疵或者内容表述不清，也没有其他证据证明三联纸业的主张，按照人民法院证据规则，应该以原告提交法庭的、内容全面的那份为准予以认定；三是从2014年11月24日被告向原告出具的《节能效益分享确认函》（见证据12）中，也有验收合格表述；四是三联纸业公司凭借此项目已经领取了国家节能减排补贴，在领取过程中，主管机关要求三联纸业提供的申报材料中也有验收“合格”的记录，请法庭责令被告出具有关材料予以查证。

三联纸业公司一面主张合同无效，一面享受着锅炉节煤效果带来的好处，另外还通过原告全资建设的项目申领国家政府节能减排补贴，这样丑陋的企业行为理应受到法律的严惩。

（四）关于《EMC》合同所涉内容的说明

从《EMC》合同约定的内容来看有节能改造（节能）和加装布袋除尘（减排）两项。最初双方在签订《锅炉改造临时协议》时，是没有减排内容的，2014年下半年，保定污染指数位列全国前列，环保局加大排放治理力度，提高了排放标准，因此，2014年6月24日，双方签订的《EMC》合同才加上布袋除尘内容。也就是说不能因为最初检测验收没有减排内容而影响法律的效力。事实上3、4号炉加装布袋除尘设备后双方经过验收合格后正常使用，也完全符合双方约定的关于如何验收条款内容。

（五）关于1、2号炉未加装布袋除尘设备及项目存在的个别问题

原审两级法院关于未安装部分除尘设备，支持被告的主张，认定责任完全在原告是不公平的。按照《EMC》合同有关分享节煤效益款约定，三联纸业应当在2014年11月就应该向原告给付节煤效益款，到2016年1月，三联公司始终未能给付有关款项，此项目三联公司未投入任何资金，原告的节煤分享款在应得未得的情况下，资金压力很大，就连工人的基本工资都难以保障，为减少损失，在预期合同目的难以实现的情况下，我们采取适当的救济措施，这在法律上是允许的（见原《合同法》第119条，最新的《民法典》第591条的减损原则条款），请法庭采纳认可。

在这里我重点强调的是，1、2号炉虽然没加装布袋除尘设备，但对我们请求没有影响。因为1、2号炉没有加装布袋除尘设施，对锅炉节煤效果没有影响，也没有影响锅炉的正常使用。本案中1-4号锅炉共用的一个烟道排放口，由于3、4号炉布袋除尘设施超面积加装，平时开三备一，因此，2、3、4号锅炉共同运行时排放也都满足环保要求，不然保定环保局时时对三联纸业运行的锅炉排放检测的设备会报警，总之，1、2号炉虽然没加装除尘设备，但对三联纸业生产没有产生影响。

对于《补充协议二》提到的有关除尘设备还存在一些问题，当时是客观现实，需要向法庭说明的是，由于一些除尘设备在锅炉的运营中需要保养和维护，一部分也要及时更换，从起始安装验收合格（2014年10月19日）运营到《补充协议二》形成的时间（2016年1月）跨度一年多，有些布袋除尘设备本身就应该更换，这些问题的存在，恰恰说明是由于三联纸业公司不及时支付节煤效益款造成的，其主要责任在被告。再说，这些问题，后来原告都已经解决，从维修记录中也可看出，这些问题后来没有出现。

四、《EMC》合同性质及合法有效性

原告是节能服务公司（原告营业执照载明的经营范围为：技术推广服务），原告与被告签订的《EMC》合同按能源管理模式履行在合同条款中是予以明确的（见合同总则第一句话），因此双方合同性质应为合同能源管理范畴，（属于效益分享型），归属于服务合同。依据现有的法律法规，此类合同没有强制性资质（行政许可）要求，见百度词条对合同能源管理的解释（附后）。

双方签订的《EMC》合同是双方真实意思表示，也不违反法律规定，其真实有效性不容置疑。在能源合同管理模式下，第三方（设备的提供方）是不能和三联纸业公司直接建立设备采购合同关系的，合同届满前，整个设备采购、安装、设备的所有权与三联纸业没有关系，对于此，可从8.1条款约定中就能得到答案。

五、原一审法院判决的错误之处

原一审判决p27页第1行—第4行“本院认为，从合同约定内容看…，而非吉林柳河公司”，认定欧华福业公司系《EMC》合同锅炉节能设备安装改造维修服务履行的主体是极其错误，原审法院之所以这样认定，其根本还是把能源管理合同当成了一般意义上的加工承揽合同，其实这两类合同有着本质的区别，因为本案双方签订的《EMC》合同，是通过一系列的技术措施，最终实现以节能减排为目的的合同能源管理合同，属于服务合同范畴，此能源管理服务合同的法律主体是申诉人和被申诉人，但此《EMC》合同项下包括锅炉节能设备改造安装和布袋除尘设备安装两个子合同，承担锅炉改造的法律主体是锅炉节能设备采购安装子合同的另一法律主体—吉林柳河锅炉厂。现在无论从生效的判决，证人证言，还是从行为事实本身来看（锅炉品牌、生产厂商、施工方案、工程施工、保修维修记录），负责锅炉节能设备安装改造的不是申诉人，是具有资质的吉林柳河锅炉厂。

原一审判决p27页4行“其二，从实际履行情况看，…《欧华福业公司售后服务维修单》上并未载有维修主体为吉林柳河公司，……”，就此认定锅炉改造施工维修的主体是欧华福业，是对事实的歪曲，三联公司锅炉出现问题找项目总负责人欧华福业解决，完全符合法律、也符合双方的合同约定，但最终欧华福业通知柳河锅炉厂由锅炉厂员工解决所有问题（见保修或维修单上柳河锅炉厂人员签字），此行为事实清楚，也不违反《EMC》合同约定,欧华福业出面解决问题的行为并不能说明锅炉具体施工改造是由欧华福业完成的（这就类同购买商品出现质量问题找经销商或厂家解决都是法律认可的，不能说找经销商解决了问题就证明此商品就是其生产的）。

原一审判决书P27页第8行“其三，……”，一审法院认定三联公司辩称没收到吉林柳河锅炉厂出具的《施工方案》与事实不符。从证人杨晓明证言看到，该施工方案是和三联公司共同完成的，三联纸业的张文厂长依据此方案多次开展讨论；另外，从我们双方提交的两份都是验收交接证明（都标有竣工验收交接字样）字样的文件，尽管两者所载内容不一，但充分说明两份文件都是为竣工验收而形成的，既然是验收，要通过什么依据进行验收呢？这就是三联纸业公司原审在向法庭瞒报事实，虚假陈述，居然说出工程施工方案没有收到，毫无诚信可言，请问没有具体的施工方案和施工过程，怎么验收？验收又凭什么标准去判定？现在有验收合格的结论，证明三联公司对施工方案和具体的施工过程是完全知情的；

原一审法院对工程验收合格的认定属于颠倒黑白，枉法裁判。原判决第28页第3行—15行，整个认定毫无事实依据，缺乏证据支持，简直到了令人发指的地步，有关观点见本代理意见前段有关的论述。

原一审判决关于对有效测试的数据不予认定是错误的。3、4号炉的测试数据以河北省锅炉压力容器监督检验院出具的数据为依据；1、2号炉的数据以双方共同认可的一起对1-4号炉测试取平均数作为依据，为此2016年3月23日，双方签订了《测试合同》，取得了双方共同测试签字认可的数据。让人不可理解的是，原一审判决书P28页第5行竟然说此数据是申诉人单方出具，三联公司信口雌黄对自己签字认可的数据翻脸不认，法院竟然作出有悖事实的错误认定实属罕见，因为按照《EMC》合同3.3验收的约定，此数据是具备完全法律效力的。

原一审判决书P29页第6行，“第二，针对3,4号炉，……法院认为无事实和合同依据”，居然枉法对河北省锅炉压力容器监督检验院出具的双方共同签字认可的数据不予认定，其认定的事实在哪里？认定的证据又何在？相反，我们在《EMC》合同第5.10就明确约定，分享款计算依据就是双方认可的检验院出具的数据，而不是每月都进行测试而取得的数据，这是双方在合同中约定的，人民法院应当确认合法有效，毫不客气地说，就是任何一个长着眼睛的正常人，不懂法律的普通人都看得到，看得懂，原合议庭这样裁判居心何在？，这种行为让我们每一个追求法律公平的人情何以堪？。

六、被告的反诉请求应予驳回

在《EMC》合同履行的过程中，经被告书面同意，从原告节煤效益中支付给吉林北华公司99.5万元设备款且已经履行完毕，现在被告的其他反诉主张也没有法律的支撑，应予以驳回。

七、双方所签《EMC》合同符合国家产业政策，人民法院应当支持

（一）双方签订的《EMC》合同是依据国家标准制定的，在合同预期不达标时，全部的投资风险由原告承担。2010年4月2日，在国务院国办发【2010】25号《关于加快推进合同能源管理促进节能服务产业发展的意见》中，明确提出倡导推行合同能源管理、发展节能服务产业。双方签订的《EMC》合同是根据《GBT24915—2010合同能源管理技术通则》的国家标准条款签署的。从本案的证据中还可以看到，为了更好的完成案涉项目，原告还协调融资方轻舟（天津）融资租赁有限公司进行融资，轻舟公司的领导也多次到三联纸业公司进行考察调研，三联纸业公司在项目建成后，也曾向轻舟公司出具了说明函（见证据12、14），最后由于被告存在严重的失信问题（前几笔节能效益款未及时向原告分享支付），客观上融资环节没能完成，但这不影响案件的整体走向，只是原告承担了全部责任而已。由此也可以看出，双方在《EMC》合同的实际履行中也是按照融资租赁、合同能源管理模式运行的。

原告与被告签订合同能源管理服务合同，对原告有很大风险，如果原告提供的服务没有达到合同约定的节能减排效果，原告向第三方订购设备服务的投资损失，应由原告自行承担，现原告按照约定委托有技术有资质的第三方对被告的锅炉进行改造、维修服务，即响应国家节能减排、绿色发展的号召，又符合国家长久发展的政策，也符合法律规定，合同目的的实现，是原告与被告“双赢”，此行为人民法院应当予以支持。

（二）国家对节能减排工作有政策和资金上的支持。我国各级政府都重视节能减排工作，为此专门设立了专项扶持资金，此项目就在申请之列。依据谁建设谁受益的原则，该项补助应由原告领取，但三联纸业的领导找到我司，说保定市环保局一退休副局长办了一家企业专门做此工作，一来对人家的要求无法拒绝，二来他们有人脉资源审批快；再者还能争取到更多的资金；我们就答应了三联的请求，并协调吉林北华公司为其出具了建设项目资金的发票，最后三联纸业凭此项目享受到了国家节能减排补助。今天需要说明的是，三联纸业申请此笔补助款所依靠的项目就是这4台锅炉节能减排改造工程项目，并且领取材料中肯定也有该项目施工单位、竣工验收合格的记录。

为查清事实真相，三中院再审开庭谈话时，法庭曾责令三联纸业向法庭提交有关领取节能补贴的所有文件资料，开庭时三联纸业只承认领取到节能补贴，拒绝向法庭提供有关资料。本案原判决被撤销发回重审，原告依法向法庭再次提出调取该证据材料的申请，请法庭调取或者请法庭再次责令三联纸业向法庭提交有关材料，只有这样才能将案件的事实进一步查清。

八、原告依约主张的节煤效益款及违约金依法应予以支持

按照《EMC》合同5.10条款约定，双方在认可监测数据报告后（注：2号炉是双方自行测试所得数据），被告就应当采用其数据依约向原告支付节煤分享款项。原告提供的委托第三方对原告的锅炉进行改造，经国家认可的专业部门检测，已达到《EMC》合同约定的节能减排效果，被告不仅出具验收合格的证明（测试报告见证据11），2014年11月24日，被告向原告出具的《节能效益分享确认函》（见证据12）对项目节煤的有效性和工程合格也进行了书面的确认；原告按照《EMC》合同第4节约定的分享方式，经过细致的测算，被告应支付给原告的节煤效益款计算方式如下。

（一）计算采用的数据全部来源于验收测试，完全符合合同的约定，真实、可信、有效

3、4号炉的测试数据以河北省锅炉压力容器监督检验院出具的数据为依据；1、2号炉的数据以双方共同认可的一起对1-4号炉测试取平均数作为依据，为此2016年3月23日，双方签订了《测试合同》，取得了双方共同测试签字认可的数据，按照《EMC》合同3.3条款，上述数据真实、可信，其法律效力不容怀疑。

我们在《EMC》合同第5.10就明确约定，3、4号炉分享款计算依据就是双方认可的检验院出具的数据，2号炉就是我们双方测试取得的数据，而不是每月都进行测试而取得的数据，这是双方在合同中约定的，人民法院应当确认合法有效。

（二）锅炉运行每年按360天算，3、4号炉起算时间自2014年11月起，2号炉自2015年9月起，其数据如下

1.计算依据。《EMC》合同第4.3约定：总平均节煤率%=（Q前-Q后）/Q前；安装节煤设备后（月/季/年）节煤效益=M前-M后,其中，M前=M后/(1-总平均节煤率)，M后=安装节煤设备后当 月（月/季/年）系统用煤费用；我司每 月（月/季/年）节煤效益分成款=当 月（月/季/年）的节煤效益*分成比例70%（注：补充协议约定我司分享节煤款的比例由50%改为70%）；每台锅炉我司最终应得的节煤分享款=每月应分得款*总的月数，煤价按470元每吨计算。

2.数据采样的标准。3、4号炉所采用的数据均采用的原被告共同认可的河北省锅炉压力容器监督检验院出具的现场监测数据（自2014年11月起算）。2号炉采用的数据为原被告双方测算认可的数据（自2015年9月起算）。

3.分享款数额。被告使用的2号、3号、4号锅炉按上约定的上述标准及检测报告的数据，截止到2017年8月，我司应得节煤分享款数额为：21387460.45元，（其中，2号炉节煤款为：2731147.16元、3号炉为：15936872.7元；4号炉为：2719440.598元）。

4.违约金。《EMC》合同9.3款约定“如甲方未按照本合同的规定及时向乙方支付款项，则应当按照每逾期一日按当 月（月/季/年）效益总额的千分之一向乙方支付滞纳金”。

违约金数额为（一）：21387460.45*5年*30天*12月*1‰=38497428.81元；

合同履行期内（到锅炉拆除时）约定违约金（二）： 2、3、4号炉（3、4号炉自2014年11月到2017年8月、2号炉2015年9月至2017年8月，依据约定到期支付未支付时）：1024180.2+8366858.168+1427706.31=10818744.68元；

按照《EMC》合同约定，被告应向原告支付节煤分成款和违约金共计：21387460.46+38497428.81+10818744.68= 70703633.95元。

总请求：70703633.95-1575000=69128633.95元

上述原告确定的应得节煤效益款的具体计算数据的来源、计算方式及其有关测试的证据见原告提供的有关证据（见证据15）。

九、对本案的希望

本案再审、重审后，对原审截止日到现在如果产生违约金如何计算事宜，我们认为，应当从“保护守法者，惩治违法者”的角度，还应有法律的支持。再审重审案件，只对原审期间的法律行为及其后果负责，对后续的不予处理，没有法律依据，也不符合立法精神。况且，在司法实践中也不是这样的，本人曾经代理过一个由最高人民检察院向最高人民法院抗诉的案件，最高人民法院对原案件依法进行了改判（见最高人民法院民事裁定书（2005）民四终字第7号），其中对违约利息的支付一直到最高人民法院判决后，直至付清都予以认定。

我提请合议庭注意的是，此案跨度时间长，给我的当事人基本生活造成了严重的影响，此案投入千万元资金没有说法，另外还被长春法院多次传唤，并列入失信人名单，致使当事人出行受到限制；每年过节，家中都有讨债的人员上门要钱。纵观此案，归根结底是由于三联公司的违法请托，原审法院违法裁判所致（此案原一审时在庭审程序全部走完闭庭待判时，突然被法院告知原来庭审都不算数，须重新换一拨法官、书记员另行组织开庭），再次开庭，法官明显偏袒三联纸业，导致现在欧华福业寸步难行。在大力开展司法教育整顿的今天，希望合议庭排除一切干扰，坚持公正司法，切实维护当事人合法权益不受侵犯。

此致

代理人：田守来

2023年 月 日

证据目录清单

序号

证 据 名 称

证 明 事 项

页 码

0

原告信息及委托书

营业执照载明的经营范围：技术推广服务

1

《EMC》合同

a. 总则明确本合同为能源管理合同；

b. 2.1条款约定“火天”牌节能设备；并对锅炉、除尘设备型号、数量、指标作出明确；

c. 5.8和6.1条款约定乙方可以委托第三方完成合同义务；

d. 第4节节煤效益分享的具体测算及分配方式；

e. 第15节纠纷由北京法院管辖约定。

2

《锅炉安装施工方案》

a.柳河公司依据三联纸业公司提供的图纸而出具的锅炉改造施工方案。

3

原告与长春天火节能设备有限公司签订的委托采购合同

a.原告委托第三方采购有关节能设备;

b.长春火天公司授权柳河公司使用其专利技术生产火天节能设备。

4

长春天火与吉林柳河公司签订的锅炉设计安装合同及资质行政许可

a. 具备锅炉设计安装资质；

b.《EMC》约定的“天火”牌20吨4台锅炉设计、安装的有关事宜；c.双方的合作协议，购买设备的发票；

5

长春火天公司持有的实用新型专利证书

柳河公司使用该专利生产《EMC》约定的“火天”牌锅炉

6

原告与北华公司布袋除尘合同及资质

a. 具备环境资质；

b.《EMC》约定的除尘设备的采购、设计、安装事宜。

7

双方有关布袋除尘存在问题的《协议书》

从内容“由吉林市北华公司于15年9月3日竣工的。。。。”证明北华公式设计安装施工三联纸业始终是知道的。

8

长春和吉林的两份判决书

确认锅炉安装和布袋除尘分别是由原告委托的第三方完成的事实

9

长春火天节能设备公司法定代表人法庭证言和三联纸业公司负责锅炉改造的李金福证言

a.锅炉改造经过与被告充分沟通；

b.第三方的设计安装和最后验收被告不仅知情，还积极配合共同完成的。

10

《工程验收交接证明》

由被告盖章确认验收合格证明（含全部设备清单）。

11

检验院《测试报告》

双方约定《测试合同》

3,4号炉节煤具体数值测算的认可；

对1-4号炉双方测试取平均数作为1-2号炉数据；

12

2014年11月24被告出具的节能效益分享确认函

a.通过文字可以看到整个工程已经通过验收；

b.同意自11月25按节能测算数值进行分享节煤效益款；

c. .被告对融资租赁履行《emc》合同模式是知情认可的。

13

《锅炉改造临时协议》

《EMC》合同签订后，临时协议无效

14

《轻舟天津融资租赁有限公司融资协议》

a.融资租赁的方式履行《emc》合同是原告初衷；

b.被告对融资租赁的模式也是知情和认可的。

15

节煤款、违约金

节能款、违约金的计算依据及计算方式。

最后，为了让合议庭对于这个案件有个比较形象的了解，以我的办案经验，结合本案这种合同能源管理模式的情况，在此我举一个简单的案例予以说明。

比如中国人民银行要建一个数据中心，发布了招标文件，招标书对工程要用的服务器、存储硬盘、显示屏、冷风，小型机、软件等技术指标都作了具体的要求，单独的一个厂家没法进行投标，这就需要引进系统集成商，由系统集成商，（类似于北大青鸟或者是清华同方），根据招标的要约进行投标，如果北大青鸟和清华同方同时投中国人民银行的这个项目，他们分别承诺选用具体型号（比如浪潮的服务器，IBM硬盘、京东方的显示屏等。。。。）的设备，此后中国人民银行在项目评标的时候，根据各个集成商承诺的具体方案，最终选定一家集成商中标。假如最后选定的是北大青鸟，当时北大青鸟投标时承诺的是用浪潮的服务器，京东方的显示屏，，，，，等，北大青鸟与中国人民银行签订中标合同后，由北大青鸟按照投标时的约定，去和每一个厂家单独签定相关设备定制合同，这个时候北大青鸟不需要有各个生产厂家的任何的资质（服务器的安全生产资质，制冷设备资质。。。。。等等资质），也不需要将每一份具体的设备采购合同向工程甲方中国人民银行进行报告或得到其批准，但北大青鸟对于整个的工程按照约定要负总体责任的。

纵观本案，我们欧华福业就相当于一个系统集成商，作为一个能源服务型的企业，我们的经营范围是技术推广服务也是完全符合的，开展合同能源管理服务，我们也并不会要求像原审三级人民法院说的那样，我们必须要有各个环节相应的资质，这是不对的，也是错误的。

案例说明

审理法院：江苏省宜兴市人民法院

案号： （2018）苏0282民初3081民事判决

原告（节能服务公司）：宜兴君泰能源科技有限公司

被告：（用能单位）：江苏国信协联能源有限公司

法院查明：2009年2月5日，原被告双方签订了《高效节能煤粉锅炉设备能源管理合同》，约定由君泰公司投资3台WN—1.6–AⅢ高效节能煤粉锅炉供被告生产使用，达到一定的节能成效后按比例分成，合作期为10年，合作期满后，君泰公司的全部设备无偿归被告使用，并约定了不同年份的节煤款分成比例等其他约定……；

原告分别从山东、江苏、浙江订购三台锅炉，…………，由于客观原因前两台锅炉没有使用，第三台锅炉经安装后被告已经使用。…………；

本院认为：原被告签订的《高效节能煤粉锅炉设备能源管理合同》，附加协议有效，双方均应按约履行，…………；

原告向被告主张第三台锅炉的有关费用。最后人民法院支持了原告的诉讼请求，判决被告应当向原告支付有关费用1313942元，…………。

从此案来看，虽然没有法院查实的表述，但从字面上看原告也不具备锅炉设计生产安装的资质，虽然没有看到对安装锅炉的工程施工是否要经甲方批准的约定，但从法律实践来看，谁生产的锅炉应当由谁负责安装，因为只有这样才能保证涉及锅炉保修维修行为法律上的规范性和一致性，责权利才能得到统一。节能服务公司没有锅炉施工安装资质，采购的设备是正规厂家，并经有资质的单位安装，合同就有效。

我们对《能源管理合同的理解》是这样的：用能单位关注的指标只有节煤率，设备的选型、安装施工的自主权应该完全在节能服务公司，当然用能单位也有知情权，用能单位不应具备决定权（类似批准或认可的约定）。试想一下，用能单位没有任何出资，设备的选型，施工方案、安装队伍的确定还要经用能单位的批准，一旦出现用能单位批准的设备或施工方案有瑕疵，最后检测节煤数据达不到双方约定的节煤效果时，如何划分责任？责权利就无法达到法律层面的统一。《emc》本质就是引进投资，实现双赢，投资者对设备、施工等环节只有具有完全的权利，在达不到约定的节煤效果时，投资效益无法实现，损失自行承担，做到“认赌服输”,只有这样才能做到责任划分明晰，也能减少矛盾，便于诉讼。

百度词条合同能源管理的原文解释

商务模式：

1.节能效益分享型

合同能源管理

在项目期内用户和节能服务公司双方分享节能效益的合同类型。节能改造工程的投入按照节能服务公司与用户的约定共同承担或由节能服务公司单独承担。项目建设施工完成后，经双方共同确认节能量后，双方按合同约定比例分享节能效益。项目合同结束后，节能设备所有权无偿移交给用户，以后所产生的节能收益全归用户。节能效益分享型是我国政府大力支持的模式类型。

注：为降低支付风险，用户可向节能服务公司提供多方面的节能效益支付保证。

2.能源费用托管型

用户委托节能服务公司出资进行能源系统的节能改造和运行管理，并按照双方约定将该能源系统的能源费用交节能服务公司管理，系统节约的能源费用归节能服务公司的合同类型。项目合同结束后，节能公司改造的节能设备无偿移交给用户使用，以后所产生的节能收益全归用户。

3.节能量保证型

用户投资，节能服务公司向用户提供节能服务并承诺保证项目节能效益的合同类型。项目实施完毕，经双方确认达到承诺的节能效益，用户一次性或分次向节能服务公司支付服务费，如达不到承诺的节能效益，差额部分由节能服务公司承担。

注：节能量保证型合同适用于实施周期短，能够快速支付节能效益的节能项目，合同中一般会约定固定的节能量价格。

4.融资租赁型

融资公司投资购买节能服务公司的节能设备和服务，并租赁给用户使用，根据协议定期向用户收取租赁费用。节能服务公司负责对用户的能源系统进行改造，并在合同期内对节能量进行测量验证，担保节能效果。项目合同结束后，节能设备由融资公司无偿移交给用户使用，以后所产生的节能收益全归用户。

5.混合型

由以上4种基本类型的任意组合形成的合同类型。

目前只有节能效益分享型合同可以申请国家合同能源管理财政奖励和税收优惠，应当依据《合同能源管理技术通则》附件提供的参考合同签订节能效益分享型的节能服务合同

合同能源管理是市场经济下的节能服务商业化实体，在市场竞争中谋求生存和发展，与我国从属于地方政府的节能服务中心有根本性的区别。ESCO所开展的EPC业务具有以下特点：

商业性：ESCO是商业化运作的公司，以合同能源管理机制实施节能项目来实现赢利的目的。

整合型：节能业务不是一般意义上的推销产品、设备或技术，而是通过合同能源管理机制为客户提供集成化的节能服务和完整的节能解决方案，为客户实施一揽子专业化节能服务；ESCO不是金融机构，但可以为客户的节能项目提供资金；ESCO不一定是节能技术所有者或节能设备制造商，但可以为客户选择提供先进、成熟的节能技术和设备；ESCO也不一定自身拥有实施节能项目的工程能力，但可以向客户保证项目的工程质量。对于客户来说，ESCO的最大价值在于：可以为客户实施节能项目提供经过优选的各种资源集成的工程设施及其良好的运行服务，以实现与客户约定的节能量或节能效益。

多赢性：EPC业务的一大特点是：一个该类项目的成功实施将使介入项目的各方包括：ESCO、客户、节能设备制造商和银行等都能从中分享到相应的收益，从而形成多赢的局面。对于分享型的合同能源管理业务，ESCO可在项目合同期内分享大部分节能效益，以此来收回其投资并获得合理的利润；客户在项目合同期内分享部分节能效益，在合同期结束后获得该项目的全部节能效益及EMC投资的节能设备的所有权，此外，还获得节能技术和设备建设和运行的宝贵经验；节能设备制造商销售了其产品，收回了货款；银行可连本带息地收回对该项目的贷款，等等。正是由于多赢性，使得EPC具有持续发展的潜力。

ESCO一般向客户提供的节能服务主要包括以下内容：

节能诊断：ESCO针对客户的具体情况，测定客户当前用能量和用能效率，提出节能潜力所在，并对各种可供选择的节能措施的节能量进行预测。

节能改造方案设计：根据节能诊断的结果，ESCO根据客户的能源系统现状提出如何利用成熟的节能技术来提高能源利用效率、降低能源成本的方案和建议。如果客户有意向接受ESCO提出的方案和建议，ESCO就可以为客户进行项目设计。

施工设计：在合同签订后，一般由ESCO组织对节能项目进行施工设计，对项目管理、工程时间、资源配置、预算、设备和材料的进出协调等进行详细的规划，确保工程顺利实施并按期完成。

节能项目融资：ESCO向客户的节能项目投资或提供融资服务，ESCO可能的融资渠道有：ESCO自有资金、银行商业贷款、从设备供应商处争取到的最大可能的分期支付以及其它政策性的资助。当ESCO采用通过银行贷款方式为节能项目融资时，ESCO可利用自身信用获得商业贷款，也可利用政府相关部门的政策性担保资金为项目融资提供帮助。

原材料和设备采购：ESCO根据项目设计的要求负责原材料和设备的采购，所需费用由ESCO筹措。

施工、安装和调试：根据合同，由ESCO负责组织项目的施工、安装和调试。通常，由ESCO或其委托的其他有资质的施工单位来进行。由于通常施工是在客户正常运转的设备或生产线上进行，因此，施工必须尽可能不干扰客户的运营，而客户也应为施工提供必要的条件和方便。

运行、保养和维护：设备的运行效果将会影响预期的节能量，因此，ESCO应对改造系统的运行管理和操作人员进行培训，以保证达到预期的节能效果。此外，ESCO还要负责组织安排好改造系统的管理、维护和检修。

节能量监测：ESCO与客户共同监测和确认节能项目在合同期内的节能效果，以确认合同中确定的节能效果是否达到。另外，ESCO和客户还可以根据实际情况采用“协商确定节能量”的方式来确定节能效果，这样可以大大简化监测和确认工作。

收回投资和利润：对于节能效益分享项目，在项目合同期内，ESCO对与项目有关的投入（包括土建、原材料、设备、技术等）拥有所有权，并与客户分享项目产生的节能效益。在ESCO的项目资金、运行成本、所承担的风险及合理的利润得到补偿之后（即项目合同期结束），设备的所有权一般将转让给客户。

ESCO资质：开展从事节能服务的公司没有特殊的资质要求。