王敏远：检察机关履行刑事指控责任的基本原则

检察机关履行刑事指控责任的基本原则

王敏远

浙江大学光华法学院教授

博士生导师

全文

非常高兴参加“构建以证据为中心的刑事指控体系”研讨会，我讲的题目是检察机关履行刑事指控责任的基本原则。这个题目既基于理论的分析，也立足于法律的规定和相关的规则。

对刑事诉讼可以从不同的角度定义，比如，有一个很基本的定义：刑事诉讼是追诉犯罪的程序。在我看来，刑事诉讼是一个通过摆事实讲道理的方式来追诉犯罪的方式。为什么这么说？因为刑事犯罪实际上并不是解决刑事犯罪的唯一的方式和途径。“就地正法”也可以解决犯罪问题。然而，一旦通过刑事诉讼追诉犯罪的话，那么我们就需要摆事实，需要讲道理，需要通过这样的方式追诉犯罪。

什么是摆事实、讲道理呢？那就是要用证据说话，通过证据来证明被刑事追诉之人的犯罪，这是对刑事诉讼的最基本的定义。当然，对刑事诉讼我们还可以有其他解释。比如，没有刑事指控，就没有刑事诉讼。从刑事指控开始，立案、侦查、起诉、审判一直到执行，整个刑事诉讼的过程都是以指控作为推动，刑事指控像发动机一样在推进这个过程。刑事指控又是通过证据摆事实、讲道理。所以，在这个意义上，我们抓住证据和证明这个基础，论述刑事指控的相关问题，作为我们今天研讨的主题，我觉得特别好。

由于大量的案件都是公诉案件，而公诉案件都是由检察机关来承担指控职责的，检察机关承担指控职责的过程当中所应当遵循的原则，对构建以证据为中心的刑事指控体系来说，是一个绕不开的必须面对的基本问题。

关于检察机关履行刑事指控职责应当遵循的原则，主要有四个方面的基本原则：第一个是刑事诉讼的基本原则。这当然也是检察机关履行指控职责所应当遵循的基本原则。第二个是刑事司法体制的基本原则。这对于检察机关履行刑事指控职责来说，也是具有基本的指导性的意义的。第三个是检察官履行职责的基本原则。刑事指控只是检察官履行职责的一部分，关于检察官职责的相关原则当然也是履行其刑事指控所应当遵循的基本原则。第四个是刑事证明的基本原则，刑事证明的基本原则对检察官履行刑事指控来说，当然是应当遵循的基本原则。以下，就这四个方面的原则我分别进行简要的论述。

一、刑事诉讼的基本原则——以无罪推定原则为例的分析

第一个方面的基本原则，就是刑事诉讼的基本原则，这当然应是检察官机关履行刑事指控职责的基本原则。

刑事诉讼的基本原则内容很多，我想举其中一个原则进行分析，那就是无罪推定原则。无罪推定原则是现代刑事诉讼的基石，自18世纪贝卡利亚提出无罪推定原则发展到今天，它的内容极为丰富，不可能在今天这么有限的时间全面来展开论述。现在，就无罪推定原则当中的一个很重要的内容，即疑罪从无，作为分析对象。

我们国家的刑事诉讼法自1996年修改就明确肯定了疑罪从无原则。刑事诉讼的结果，或者有罪，或者无罪。所谓有罪，就是有确实充分的证据证明他有罪；而无罪，那么就有确实的证据证明他无罪。这两个截然相反的情况，人们是没有争议的。有争议的问题或者说引起大家讨论的问题是疑罪，即，既缺乏确实充分的证据证明他有罪，也没有确实的证据能够证明他无罪，也就是处于疑罪的状态应该怎么办？关于这个问题，我国刑事诉讼选择的是疑罪从无。对此，就像对无罪推定原则一样，分析疑罪从无也需要从三个层面展开分析。一个是认识论层面，一个是价值论层面，还有一个是程序论层面。

从认识论层面来说，人们对疑罪从无很容易产生分歧，因为有罪就是有罪，无罪就是无罪，按照实事求是的话，疑罪就是疑罪，疑罪怎么能按照无罪处理呢？因此，认识论上确实很容易引起争议。但是，在价值论层面，疑罪从无就不会引起，或者说很难引起争议。在我们现代刑事诉讼当中，有罪和无罪当然应作出截然不同的处理，而对疑罪，一定也要作出处理。从价值论上来说，要不就做出有罪处理，要不就做出无罪处理，而绝不能把它挂起来。实践中，有的疑罪案件就挂着不作出判决，甚至有的挂了很多年，这是不正常现象。现代刑事诉讼一定要做出一个判断，他究竟是有罪还是无罪。由此，就存在一个价值论的分歧，那么就选择可能冤枉无辜判其有罪，要么就选择可能放纵犯罪判其无罪，也就是疑罪也要按照无罪来处理。

现代刑事司法的最低限度的要求是什么呢？那就是避免冤错，所以，对疑罪要按照无罪来处理，这个价值论层面的选择，实际是现代刑事司法基本要求。对此，不应有争议。

对疑罪从无还需要从程序论的层面进行分析。自从1996年修改刑事诉讼法之后，公安机关侦查终结移送起诉，检察机关审查起诉后提起公诉，人民法院经过法庭的审理作出判决，这三个程序所要求的有罪标准是完全一致的，这与1979年制定的刑事诉讼法是不同的，即，一致要求达到案件事实清楚，证据确实充分，依照刑法的规定应当追究刑事责任。侦查终结移送起诉、提起公诉以及判决有罪的要求完全相同，那么差别在哪？我以为，重要的是其程序存在差异。

顺便说一下，十八届四中全会提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，当时有人认为，这意味着侦查、起诉与审判的（证明）标准应该是一致的。这个说法听起来有道理，但是，应该说没有切中以审判为中心的诉讼制度改革的要害。因为1996年修改刑事诉讼法就已经提出了完全一致的标准，那还需要改革什么呢？推进以审判为中心的诉讼制度改革，重点不是侦查起诉应当与审判的标准一致，而在于程序。当然，这不是今天讨论的重点，在此不展开。

对疑罪从无的程序论层面的意义，需要进行分析，由此，我们才能认识疑罪从无的价值，使其真正成为指导检察机关履行刑事指控职责的原则。

在疑罪的状态下，公安机关不能侦查终结移送起诉，检察机关也不能审查起诉以后提起公诉，当然法院更不能作出有罪判决，这个就是程序上面我们讲的各个不同的阶段。

就侦查来说，侦查机关在侦查的过程中不能对疑罪简单地作出无罪处理，有时候陈年积案甚至十几年甚至几十年，侦查机关对疑难案件最终破案，例如，这些年时有报道，通过运用现代先进的科学技术手段侦破陈年积案，就备受称道。从程序论的层面，侦查机关对疑罪，一方面是侦查手段的运用问题，另一方面则是对于案件侦查终结的问题，其意义并不相同。所以，程序论上对疑罪从无的分析，其意义更需要我们重视。

对于履行指控职责的检察机关来说，疑罪从无要准确地把握住认识论、价值论和程序论三个方面的要求。在认识论上应当注重的是，把案件要搞扎实。在价值论上，一旦出现疑罪就要按照无罪来处理。而在程序论上就要注重刑事诉讼法的相关程序要求，比如对侦查终结移送起诉的案件出现疑罪，如果事实不清证据不足可以退回补充侦查，当然检察机关也可以补充侦查等等，但不能无休无止。我们要根据疑罪从无的要求，注重这三个层面的不同价值，要把住案件质量关。

二、刑事司法体制的基本原则——以控审分离原则为例的分析

第二个方面的基本原则，是现代刑事司法体制的基本原则，也是检察机关履行刑事指控职责所应当遵循的基本原则。我也举其中的一个例子，以控审分离原则作为分析的样本。

我们知道，古时候的刑事诉讼控、审是可以不分的，在现代刑事诉讼当中，控、审却必须是分离的。为什么把控、审分离称之为现代刑事司法体制的一个原则？因为它对现代刑事司法整个体制来说，对刑事诉讼具有重要的指导意义。

控、审分离就是控方履行指控的职责，包括证明的责任，审判方履行的是审理和作出判决的职责，这是两个截然不同的职责，意味着诉讼中的控审这两个主体的一种关系，并且辐射到诉讼中的各个方面。龙宗智教授曾经很早的时候提出刑事诉讼的控、辩、审的三角关系，我觉得这这篇论文对我国刑事诉讼理论是具有划时代的历史意义的。控、辩、审三角关系实际上对于现代刑事诉讼或者刑事司法体制的揭示，是一个很好的方式。这个揭示对于刑事指控体系来说，实际上要重视的不仅仅是控审的关系，而且应当进一步延伸到现代刑事诉讼当中，甚至对侦、控、辩的关系也有影响。

它跟侦、控有什么关系？实际上侦、控就是一家，我们国家的检察机关和侦查机关是两家，刑事诉讼中的公检法的关系设置是公安机关、检察机关各管一段，侦查由公安机关负责，起诉由检察机关负责，审判由法院负责。实际上，现代的刑事诉讼侦、控应当是一家，尽管两者直接的关联方式各国有所不同。像大陆法系中的丹麦，检察长同时兼任警察局的局长，两者一体化到了这个程度。我国当然不是一体化到这个程度的体制，但是现代刑事诉讼要求，检察机关履行职责，要以证据为基础履行刑事指控职责，如果侦查机关收集证据职责没有能够履行好，那么检察机关的证明职责、指控职责也就不可能履行好。

我曾经有这样的一个说法，就是在现代刑事诉讼当中，审判不是收集证据的最佳时机，法庭也不是破案的地方。换句话说到了法庭审判的时候，事实不清，证据不足的案件，要求法院通过审判把指控的事实弄清了，证据弄确实了弄充分了，这个有没有可能发生？有可能，但是不正常，而且不应当。在现代刑事诉讼当中，这种情况为什么不应当？很简单，因为违反了控审分离的原则。在这个意义上，检察官实际上为了履行好刑事指控的职责，审前在收集证据的时候，从侦查开始就应当要积极发挥他的职能，使得刑事指控有确实充分的证据基础。因此，控审分离原则对侦控关系，就有重要影响，两者不应该是脱节的，侦查应该为指控奠定良好的基础。为此，履行刑事指控职责的检察机关对侦查就应当发挥积极有效的作用。

控审分离原则对于控辩关系的影响更是突出。有个法律谚语，“如果指控者和审判者是同一个人，那么，只有上帝才能够做辩护人。”这个谚语很能够说明一些问题。这意味着控、审若是一家的时候，辩护没有意义，除非辩护人是个上帝。当然，这个谚语所要表达的可能是不够准确的，我认为，如果指控者跟审判者是同一个人的话，那么，即使是上帝来做辩护人，他就不再可能被认为是上帝，而是魔鬼。因为指控者跟审判者若同一个人，就意味着他已经认定了被告人是罪犯，这在指控的同时已经完成了审判。因此，控、审如果是同一个人的话，谁来辩护谁就应该是魔鬼，应该把他作为魔鬼。所以控审分离对于控、辩、审三者的关系也有重大的意义。

三、检察机关履行职责的基本原则——以客观公正原则为例的分析

第三个方面的基本原则，是检察机关履行职责的基本原则。这方面的原则也应当是刑事指控所应当遵循的基本原则。

我以检察机关履行职责所应当遵循的基本原则中的一个原则为例，即客观公正义务或者叫客观公正原则作为分析的样本。刚才陈国庆副检察长也专门提到了这个原则。我认为，这个原则对履行刑事指控职责特别有意义。

这个原则实际上现在已经成为世界公认的普遍应当遵循的一个基本原则。1990年《关于检察官作用的准则》，这是联合国制定的基本文件，我们国家也参加了。文件中规定了检察官的客观公正义务，这又被称为客观公正原则。这个原则在我们的刑事诉讼履行刑事指控职责的时候特别重要，体现在很多方面。例如，刑事诉讼法明确规定，在收集证据的时候，对有罪的证据和无罪的证据，罪重的证据和罪轻的证据，应当全面收集、客观收集。而且，不仅仅是收集证据，在我看来，分析证据、运用证据、认定证据等等这些方面，都应当遵循客观公正原则。在履行刑事指控的职责的时候，检察官对于无罪的证据、罪轻的证据，同样应当高度的重视，甚至应当能够达到排除合理怀疑的程度。

在这个意义上，刑事指控中的客观公正义务，它是一个世界性的普遍的要求。在中国，我认为，应该做得更好，检察机关做到客观公正，意义更为重大。另一方面，我国检察机关遵循客观公正原则的基础更为扎实。因为检察机关同时还是法律监督机关，作为法律监督机关，若不能秉持客观公正的原则，怎么可能履行好自己的职责？因此，我国的检察机关为履行好刑事指控方面的责任，更应遵循客观公正原则。

四、刑事证明的基本原则——以证明责任为例的分析

第四个方面的基本原则，是刑事证明的基本原则，这方面的原则也是检察机关履行刑事指控职责所应当遵循的基本原则。

这个方面的原则内容也很多，我们以刑事诉讼法第51条为例，刑事诉讼法第51条明确规定的了指控有罪的证明责任由控方承担。公诉案件的证明责任由检察机关作为公诉机关履行，自诉案件由自诉人履行。这一条规定在制定的过程中曾有一个过程。我们经常讲到刑事诉讼法修改只是一个点，1996年的修改，2012年的修改，2018年的修改等等，实际上，刑事诉讼法的修改都是一个过程。像1996年的修改，我的印象是1992年就开始了。1992年我就参加了全国人大常委会法工委组织的刑诉法修改研讨会。2012年修改也是这样，2002年的时候就开始了相关的修改工作。当时，重点是刑事证据法方面的修改稿的研讨。当时，这一条原则的后面有一句就是“法律另有规定的除外”。这一直到2012年全国人大常委会审议的时候这句话才去掉。

需要分析的是，“法律另有规定的除外”为什么要删除？举证责任由控方承担，应该成为现代证明的一个铁律，什么叫铁律？它就不应该有例外，不能有倒置，也不能有转移。

当然刑法对犯罪的规定可以有特别情况的特殊设置，巨额来财产来源不明罪是这样一种设置，还有持有型犯罪也是一种特殊设置。为什么持有毒品，非法持有枪支，包括国家机密等等，需要有这样的特殊设置？因为实践中有时很难证明他是贪污或者是受贿所得，很难证明他的毒品是制造还是运输或者是贩卖，证明不了，但又不能放过，这时怎么办？就按照能够证明的事实确定其罪：若只能证明你持有毒品，就可以定你的持有毒品罪，若只能证明你的合法财产与你实际的财产差额巨大，那就定巨额财产来源不明罪。这些都是刑法的一种特别的设置，但是，证明责任仍然应由控方承担，只要证明到持有就够了。刑法的这种特殊设置，并不意味着刑事诉讼法规定的证明责任的例外、倒置、转移。刑事诉讼法一旦设定了证明责任可以“法律另有规定的除外”，那么后果可能会很严重：即使控方未能履行好证明责任，未能证明被告人的非法持有，如果被告人不能证明自己无罪，就可以判定有罪。

我们知道，举证责任的含义，并不仅仅是有确实充分的证据证明自己的诉讼主张，它还有一个核心要义就是：有证明责任者若不能证明自己的诉讼主张的时候，那么其诉讼主张就要被否定。因此，如果证明责任可以倒置、例外、转移，一旦做无罪申辩的时候，若证明不了自己无罪，即使控方未能证明被告人的犯罪，也可以判定被告人有罪。这是很危险的，所以这个尾巴一定要去掉。当然，现在的理论和实务是不是形成了一致意见，我也持怀疑态度。一方面，实践当中发生的情况很复杂，另一方面，可能因为理论需要研究的问题更多。

关于证明责任的原则对检察机关履行刑事指控职责的重要意义，我们还应当看到，不仅有罪的证明责任由控方来承担，因为现在控方还有提出量刑建议的职责，因此也应当承担证明量刑建议的责任。量刑建议是2018年刑事诉讼法修改专门对检察机关的职责的规定，尽管该规定针对的是认罪认罚从宽的案件，在我看来，检察机关应该是对所有的刑事案件都提出量刑建议。检察机关履行刑事指控职责怎么能只求罪不求刑？作为指控者，当然是既要求罪也要求刑。而既然求刑的话，举证责任当然也应在控方。检察机关不仅应当提量刑建议，并且需要证明。我想，这个问题最开始可能是大家没有形成共识，但现在越来越多的人会认同。

刚才讲控审分离原则的时候没有提到一个内容，那就是审判者只能在指控的范围内进行审判，而不能超越指控的范围来进行审判。我1985年研究生毕业写的毕业论文题目就是变更控诉。当时我跟着张子培老师去调研的时候，包括到咱们江苏调研的时候，就发现了有地方法院在有的案件当中，超越了指控的范围进行审判，既包括超越了指控的被告人，也包括超越了指控的犯罪事实。审判可以不认定已经提出的指控，例如，指控被告人有罪而法院经审理不认定指控的犯罪，但是你不能增加指控。我想这个是一个控审分离的应有之意。当时，对控审分离原则的认识还不够。

如今，我们对控审分离原则应有充分的认识，检察机关一旦提出量刑建议，那么审判机关就只能在量刑建议的范围内（幅度下）来进行审判，而不能超越。由此，控方承担对量刑建议的证明责任，也就是题中应有之意。

关于举证责任的基本原则，还有最后一个需要说明的一个问题，那就是控方不仅要提出证据，而且要运用证据来证明自己的诉讼主张，这同样是这个原则中十分重要的一个问题。证明是很不容易的，以为有了证据就能够证明，实际上不是那样的。刑事诉讼中的证明要经历审判的检验，要经受辩护方的挑战，要达到事实清楚、证据确实充分的程度，是很难的。因此，如何证明是我们检察机关履行好自己刑事指控责任的一个特别重要的内容。

最后做一个小结，就是检察机关履行刑事指控的职责所应当遵循的原则，应是包括相关的诉讼规则在内的一个完整的体系。不仅如此，检察机关要履行好自己的职责，还要和其他相关的原则和规则相结合，形成协调的体系，例如，检察机关的考核指标如果不能与此相协调，其履行刑事指控职责就可能变形，甚至变异。因此，检察工作所应遵循的原则、规则一旦不能形成完整的体系，有一点被突破了，就可能影响整体履职成效。所以我们要构成完整的体系，才能够有效地履行好我们的刑事指控的职责。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2024年2月（司法实务版）