阅卷笔录与诉讼方案起草

问题的引入

笔者新代理一个案件，案件的特点是案卷材料多，法律关系复杂，涉及多个关联诉讼，案由包括损害公司财产纠纷、民间借贷纠纷、不当得利纠纷。首先当事人以不当得利起诉一方，后经和解协议撤诉，同时对方提起对抗诉讼损害公司财产纠纷，该案由一审、二审到再审，之后当事人又以民间借贷起诉，该案经过一审、二审发回重审、重审一审、二审、再审，当事人全面败诉。

接手后第一件事便是阅卷，但是看到多达八份判决书及庭审笔录，有些畏难，但是还是努力写完，并借助阅卷笔录和自己的前期梳理，就本案的案件要点及诉讼思路做出分析。本文即对其中诉讼思路、方案整理成此稿。

从这次案件代理工作来看，有两个值得学习的点，第一，复杂案件的阅卷工作；第二，案件要点及诉讼思路的起草。对案件材料比较多的案件有必要在前期制作一份阅卷笔录详细地做一个事实梳理，而且对于重要的内容，务必精准；对于法律关系比较复杂的案件，有必要做一份案件要点及诉讼方案，这份报告目的是归纳出该案件可能的争议焦点，并根据现有法律规定以及案件事实，就要点问题进行逐一分析，确定诉讼途径（案由、请求权基础），为下一步的诉状起草工作打好基础。

阅卷工作的方法论不再赘述，提升阅卷能力的最重要的途径就是多阅卷、多归纳、多学习。具体可以看二审、再审法院的对一审、二审法院的事实归纳，或者向优秀的律师前辈撰写的阅卷笔录学习，在实务中抓住一切学习的机会，揣摩重要信息的提炼、文字表述的精准、诉讼途径的确定思路等。

案件要点及诉讼方案的起草，可以参考笔者如何撰写《案件要点及处理方法》 | 实习日志，这也是一门技术活，方法论已经有很多文章具体介绍了，对于实习律师来说，还是要踏踏实实去做，对法律关系的识别、争议焦点的归纳、诉讼途径的选择，都是需要时间来积累的。

以下为笔者就该案的阅卷笔录及案件要点诉讼方案及可能的问题，为方便叙述，本文已进行简化。

一、案件的由来与经过

2015年7月，A公司以高某、高某2为被告，提起损害公司利益责任纠纷，请求判令两被告返还侵占公司财产300万元，法院一审判决驳回、二审维持、再审维持。

2015年7月，高某以李某、A公司、B公司为被告，提起不当得利诉讼，请求判令被告返还不当得利245万元并赔偿利息损失。法院追加杨某、肖某、梁某参加诉讼，开庭后高某撤回对A公司的起诉。

2016年8月，高某以李某、杨某为被告，提起民间借贷诉讼，请求判令被告偿还借款本金245万元及利息。一审法院判决驳回、中院发回重审，之后该案经过一审、二审、再审，最后驳回高某的全部诉讼请求二审认定高某提交的证据不足以证实其与李某成立民间借贷关系，高某因案涉款项产生的权利义务关系应当另循法律途径。现高某依据判决拟再向肖某、李某提起诉讼。

二、案件事实

1）高某向银行借款245万元，贷款用途为经营性贷款，之后将245万元转账至李某账户，其庭审中陈述该款项系A公司向B公司购买货物的货款，并提交有《买卖合同》《保证合同》，但高某在庭审中又反悔该款项不是货款，而是李某向其借款，其他各方对采购合同事宜也均表示否认；被告肖某抗辩该款项系偿还A公司的债务，是原被告之间的往来款，既不是不当得利也不是借款。

2）二审认为高某在公司损害责任纠纷中自认245万元为支付货款，即使货款方面存疑，但不足以改变高某自认当初转款的真实目的，故款项性质应与高某、肖某与A公司等之间的关系有关，高某因涉案款项产生权利义务纠纷，应根据该转款民事行为另循法律途径解决。

3）肖某、A公司在多个判决中主张该款项并不是借款，而是肖某、高某与A公司长期业务往来款项的其中之一，但根据二审、再审判决，肖某、A公司无法证明该笔款项具体是支付高某与A公司哪项业务款项。

三、案件要点及诉讼思路

本案系不当得利纠纷，不当得利纠纷要件包括：一方受损、另一方获益、获益没有法律依据。不当得利的类型根据其发生原因可以分为给付型不当得利和非给付型不当得利，高某按照指示主动将245万元款项支付至李某银行账户，故本案属于给付型不当得利，给付型不当得利的构成要件中，一方获益没有法律根据即另一方欠缺给付目的，通常有两种情形：（一）自始欠缺给付目的，指当事人在给付之时就不具有给付的原因，例如履行不存在的债务所引起的不当得利。（二）给付目的嗣后不存在，指当事人在给付之时有法律上的原因，但其后该原因消失或不存在，例如因合同解除产生的不当得利。

本案属于第二种情形，具体而言：肖某、李某在受领涉案款项之时应存在法律原因的，即与肖某、A公司存在往来业务、资金需要，但经过多份判决后确认该款项既不是买卖合同项下货款，也不是借款，受领人已没有法律上的受领给付原因，肖某应当向高某返还。

第一，高某已将该笔款项根据肖某指示转账至李某银行卡，但该笔款项最初转让的法律原因已不存在，即没有法律给付原因，肖某亦无法证明其受领具有合法依据，满足要件1一方受损、要件3给付无法律原因。高某基于A公司向菲亚公司采购产品，主观认为其向肖某提供款项进行资金拆借，委托银行直接按指示付款至李某账户银行卡，但A公司、B公司、肖某在庭审中均否认双方存在买卖合同、且否认该245万元为借款，而是其他高某与A公司的往来款，但也并无证据予以证明，该款项的给付原因已经发生重大变化，既不属于借款、也不属于A公司与菲亚公司的买卖合同项下货款。

第二，该笔款项已实际由肖某受领且实际控制，肖某系最终获益人，满足不当得利要件2，肖某实际获益。经过审理查明该款项嗣后直接转给了肖某的丈夫梁某的母亲陈某，基于肖某、李某提交的《借卡协议》，该款项的实际受领人是肖某。高某系受肖某指示向李某支付，高某可以直接向肖某主张不当得利，肖某系适格第一被告；受领款项银行账户3183号系属李某所有，但私自将银行账户出借给肖某使用，依法应当承担连带责任，李某系适格第二被告。

综上，就该转款行为，我方已根据肖某指示实际将款项转出至李某银行账户，转出的法律原因经多份生效法律文书确定不是基于买卖合同的货款，肖某也不认可是借款，但肖某已实际受领了涉案款项，系实际受益人，我方已对给付目的嗣后不存在法律原因进行了充分地举证，因此可以肖某、李某为被告，提起不当得利之诉。

四、应注意的问题

1关于禁反言原则。

禁止反言是当事人不得为己利而作出否定先前言词的言论。本案中，原告方在多个判决中就该笔款项做出的陈述明显存在矛盾，不利于我方，重审二审法院做出的判决亦认为原告的陈述可信度极低，遂驳回其全部诉讼请求，因此在案件审理过程中要注意自身逻辑自洽，否则极有可能继续采纳前述不利于我方的陈述，引发败诉的风险。

见最高人民法院在(2016)最高法行申3509号：当庭的陈述与诉状中所主张的内容明显矛盾，法院应用禁止反言原则，直接采信在前的陈述，也即采信诉状中对事实的陈述而否定当庭所作的相反的陈述。

在之后的庭审中需要十分注意前后陈述的一致性，并梳理证据及事实，对部分不利陈述提供相应书证予以推翻。在吴国荣诉陈少青、叶达松民间借贷纠纷案(2011)浙商提字第22号，吴国荣对自认的借款交付方式提出反悔，主张借款的交付方式为现金交付，并提供了三位证人证言。但无论是从三位证人的证言，还是从吴国荣的前后陈述，以及三位证人证言与吴国荣的陈述看，对款项的来源、款项的交付经过以及出具借据时在场人的叙述、借据纸张的取得等均存在诸多矛盾之处，…故不能认定吴国荣有相反证据足以推翻自认。

2.举证责任分配。

对方可能在新案中主张该款项系A公司与高某、肖某的公司经营往来款、属于其他债权债务关系，那么根据不当得利举证责任，是应由我方进一步提交证据？对方的举证责任是只要达到盖然性即可，还是要达到确实充分、具体？

根据谁主张、谁举证的证明责任分配一般规则，主张权利的一方对自己主张的事实负证明义务。原告认为被告不当得利，就必须对被告构成不当得利进行举证，即对不当得利的三个构成要件均具有证明义务。一般情形下，不当得利的没有合法根据要件应由主张权利的一方，即原告承担举证义务。但亦有观点认为消极事实应当由被告证明，即被告应证明存在合法依据。

不当得利案件关于缺乏法律依据由谁证明这一问题，根据最高人民法院民一庭在《民事审判实务问答》一书中认为，原则上由被告承担“没有法律根据”的举证证明责任更为妥当。

见（2017）最高法民申1431号：钰禾公司对票据背书的原因作了说明，在没有证据证明该说明系虚假的情况下，钰禾公司已完成了对案涉票据给付原因欠缺的举证，作为积极提出抗辩主张的君阳公司，对于案涉汇票款项系施志琴应得的佣金未完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果。关于钰禾公司对案涉票据背书原因的说明，君阳公司提出该说明系编造，但未提供证据证明，故本院对君阳公司的该项主张不予采信。因此，原审法院在君阳公司无相应对价即受让案涉票据的前提下，认定君阳公司取得案涉汇票无法律规定的原因，因而构成不当得利，并无不当。

回到本案，有两个特殊的情况，第一，在前述判决虽驳回了我方的诉讼请求，但对该笔款项的发生原因认定为可能是三方的往来款，要求原告另寻途径，这其中隐含了一点，即该笔款项虽未查明，但是至少是存在基础法律关系，有可能法院会以存在基础法律关系，要求我方再另循途径取得诉争款项。即使是不当得利案由，法院在举证责任这一方面可能会出于对财产权稳定性的考虑，保护交易安全的需要，由我方承担主要举证责任。

第二，我方之前多次陈述存在明显矛盾，在我们对初步的给付原因缺失完成举证责任后，如对方提出的抗辩主张具有一定合理性，且动摇了法官的自由心证，则我方可能需进一步提交反证，否则应当承担不利的法律后果。

见（2017）最高法民终958号：亿杰公司从凤凰信用社获得借款、亿杰公司向重庆建工六盘水分公司汇款、重庆建工六盘水分公司向鼎丰公司汇款，三者在汇付时间、汇付金额上基本一致，获得款项和汇出款项的名义均与工程建设有关。对于鼎丰公司、亿杰公司主张案涉款项不构成不当得利而提供的证据，重庆建工六盘水分公司未能提供进一步支持其主张的反证，且重庆建工六盘水分公司的相关解释不足以推翻鼎丰公司、亿杰公司所提供证据证明的事实。从民事证据证明标准的角度来看，案涉5000万元不构成不当得利的可能性大于该款构成不当得利的可能性。

小结：不当得利的双方分别对消极事由和积极事由举证，显然举证责任分配给被告更有利于查清案情；但此分配也并不绝对，在不同的案件中，需要具体分析。

见（2016）最高法民再39号：1.不当得利纠纷中，在举证责任分配问题上，根据“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告应就被告取得诉争款项构成不当得利提供证据。2.认定被告是否不当得利，关键是认定其取得诉争款项是否具有合法依据。从举证责任角度分析，对得利没有合法依据的举证，系对消极事实的证明；权利主张人（原告）对于消极事实通常无法直接予以证明，而需要从相关事实中予以推导判断。这其中，得利被主张人（被告）对消极事实的抗辩，则会成为认定消极事实主张是否成立的直接证据。根据《民事诉讼法解释》第九十条规定的精神，对于被告取得诉争款项是否具有合法依据，不仅原告需就其主张提供证据，被告亦需就其抗辩主张提供证据，法院在审核认定双方提交证据的证明力基础上作出认定。