张雨：细说毒品与毒品犯罪第六讲——毒品犯罪的定罪与量刑（下）

张 雨 北京尚权律师事务所合伙人

三、毒品犯罪的死刑复核程序

说完了毒品案件的死刑本身，就必须得说一下毒品案件的死刑复核程序，为什么要说它呢，因为它是决定被告人生死的最后一关，也可以说是最关键的一关。比如2021年8月10日被二审维持死刑的加拿大人谢伦伯格走私毒品案，也还需要中国最高人民法院核准死刑后才能执行死刑。

从一二审判处死刑到执行死刑，中间还有一个程序，就是死刑复核程序。这是一个特殊的程序，是只有死刑案件才有的程序，当然不是只有毒品案件的死刑才有，其他罪名的死刑也有这一程序，但因为毒品犯罪现在是死刑最多的罪名，所以毒品犯罪的死刑复核也是最有代表性的。

死刑复核程序又分为死刑缓期二年执行的复核程序和死刑立即执行的复核程序，前者由高级人民法院来进行，后者由最高人民法院来进行，这里只介绍最高人民法院死刑立即执行的复核程序。

我们国家实行的是两审终审制，所以死刑复核程序不是三审，而是最高人民法院对死刑立即执行案件单独进行的一个复核程序，核准了则死刑裁决将会执行，未核准则会改判其他刑罚或是发回原审法院重审。这也就成了死刑案件被告人的最后一次救命机会。

自2007年死刑复核权统一收归最高人民法院以来，位于北京的最高人民法院死刑复核庭就成了全国唯一有权复核死刑立即执行案件的机关，中国大陆各地的死刑立即执行案件都要汇集到这里来做最终的死刑复核。作为我国的最高审判机关，最高人民法院会站在更高的角度上，综合考量法律与政策，以决定是否核准死刑。而最高人民法院的法官也都是高学历，实务经验丰富的专家型法官，其水平更在地方法院法官之上。从这个角度来说，也为被告人不核准死刑提供了希望，每年都会有一定数量的被告人不核准死刑，死中得活。抓住这最后一次机会，救人一命，也是我们死刑复核阶段律师的辩护职责。

介绍完了死刑的问题，下边咱们说说在量刑上要具体考虑哪些情节。应该说在量刑方面要考虑的情节非常多，因为时间关系咱们也没办法一一细说，我只把主要的，内容集中的几个大的方面给大家详细说一下。

四、毒品的纯度问题

毒品的纯度关系到量刑，甚至适用死刑的问题。毒品纯度对量刑，尤其对是否判处死刑的影响是很直接的。根据最高人民法院公布的数据，在毒品的终端消费市场，海洛因的正常纯度为5%到60%左右；冰毒的正常纯度为50%到99%；甲基苯丙胺片剂的正常纯度为5%到30%；氯胺酮正常纯度为60%到99%。《大连会议纪要》中规定，如果毒品的纯度明显偏低，是掺假之后才达到了判处死刑的数量标准的，可以不判处死刑。也就是说如果查获的毒品的纯度明显低于以上标准，是可以不判处死刑的。

在制毒案件中，如果缴获的毒品全部是液态，被告人还没有制出毒品晶体，这个时候判处死刑要特别的慎重。

下边给大家说个毒品纯度直接影响死刑判决的真实案例，《刑事审判参考》第367号案例张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案。2003年，张玉梅、刘玉堂、李永生这三人贩卖海洛因657克，在当年200克海洛因就可以判死刑，所以这个量是相当大的，一审、二审判决三个人都是死刑立即执行。但是最高人民法院复核的时候，都没有核准。理由是，涉案海洛因经鉴定含量为17.33%，如果这样折算，实际只有约110克。虽然说认定的毒品数量不需折算，但是如果从折算角度考虑，根本达不到死刑线。由此可以看出，法官在量刑时，还是会考虑折算问题的。

此外，还须注意制毒案件中废液、废料的毒品含量问题。因为在制毒案件中在现场往往会查获大量有含量毒品成分的液体，甚至是成吨的这种液体，但其中的毒品含量一般是比较低的，甚至有些毒品含量过低的就属于废液了。按《武汉会议纪要》规定，在制毒案件中，成品、半成品都要计入制造毒品的数量；对无法加工出成品、半成品的废液、废料则不计入，而一旦把这些可以认定为废液、废料的量去除掉，就可以大幅降低认定的毒品数量。这就涉及到如何区分废液、废料与半成品的问题，实践中是按照其中的毒品成分来区分的。办理制毒案件时，对废液、废料中的毒品含量要进行鉴定。在《刑事审判参考》第1196号案件和1228号案件中，明确了毒品含量在0.2%以下的，就可以认定为废液、废料，因为在这个标准以下再提纯，所需支付的成本比所获得毒品的价值还要高。

既然说到含量多少，那就必须得经过鉴定才能确定含量。但司法实践中毒品案件众多，而地方上鉴定条件却有限，专业鉴定人才也稀缺，逢案必鉴定目前还实现不了。鉴于这种客观情况，相关规定只规定了在以下五种情况下公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：

（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；

（二）查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；

（三）查获的毒品可能大量掺假的；

（四）查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；

（五）人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。

接下来又涉及到一个实践中常见的问题，即在未查获毒品的情况下毒品的纯度如何认定的问题。被告人被抓的时候，可能已经进行了多次的毒品犯罪了，前面几次的毒品早已经被转卖，甚至吸食尽了，不存在了，这样的情况下，显然已经无法进行鉴定了，那么这种情况下又该如何处理认定这些已经不存在了的毒品的纯度？对此，司法实践中的做法往往是，如果没有相反证据证明以前卖出的毒品可能存在纯度偏低的情况，就推定其含量皆属正常，除非是有证据表明毒品的含量可能偏低，比如说有吸毒者反映这批毒品吸着没劲，口味不正常，甚至因此发生过退换货等，这都说明所含杂质较多，纯度较低。

五、毒品犯罪的既未遂

什么叫既遂，什么叫未遂？在刑法的上既遂、未遂概念与咱们平常的理解不完全相同，讲起来也比较复杂，但大致上可以理解为犯罪既遂就是犯罪完成了，犯罪未遂就是犯罪未完成，而且是犯罪在已经着手实行后，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，而非犯罪分子自己主动放弃实现犯罪目的。这个有点一言难尽，今天不是刑法理论课，所以就不讲那么复杂了，只从毒品犯罪的实务角度谈一下既遂与未遂的问题。为什么要谈这个问题，因为刑法上规定，未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，所以这个问题对毒品犯罪的量刑至关重要。

先从简单的说。

运输毒品罪一般取启运说，即只要一启运即认定为运输毒品罪既遂，并不要求运到了运输目的地了才是既遂，根本未启运的情况下才可以是未遂。

制造毒品罪，通说认为制造毒品行为实行到了一定程度即为既遂，而不要求必须制造毒品成功才叫既遂。《大连会议纪要》载明购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处；已经制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。

贩卖毒品罪的既未遂问题是最复杂的，这是一个屡屡在实务中出现的重大问题，也是一个一直以来争议极大的问题。在数不清的贩卖毒品案件中，辩护人都提出了犯罪未遂的辩护意见，但被采纳者寥寥无几，而如果是换成其他罪名的类似案件，比如出售假币罪，同样的交易情形，只是把交易物品由毒品换成了假币，则被采纳为未遂的可能性会大得多。

前边说过，贩卖毒品罪的三种基本形式，第1种情形为卖而买，只要买到了，就是既遂；第2 种情形先买后卖，不管是否实际卖出，只要买来了也肯定是既遂；第3种情形不管毒品来源，只要卖出毒品的，也是既遂。这些都不难判断，但司法实践中却经常有大量的毒品案件毒品交易尚未完成，毒品尚未从卖家转手到买家手中，也认定为了既遂。

为什么贩卖毒品罪这么热衷于认定为既遂？这还是源于对毒品犯罪的特殊高压打击政策，导致毒品犯罪的既未遂问题脱离了正统的刑法既未遂理论，产生了严重的扭曲，这一点导致了贩卖毒品罪总体上来说是以贩卖毒品行为已着手实行，并实行到了一定程度为既遂标准的，而不以毒品完成了从卖方到买方的转移为既遂标准。

在2008年9月24日，时任最高人民法院分管刑事副院长的张军《在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话》中就毒品犯罪的既未遂问题指出：最高人民法院的做法一直是，原则上不按照关于未遂的刑法理论来处理具体案件……但是，对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处罚……在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。

由以上可以看出，最高人民法院的观点是只有对极为典型的未遂案件才认定为犯罪未遂。那么何为极为典型的未遂案件？就目前司法实践来看，以下两种情况可以算是极为典型的未遂案件：

首先是刑法上叫作“不能犯未遂”的这种。这其中最为典型的就是假毒品犯罪了，或者说是把不是毒品的东西当作毒品来实行的所谓“毒品”犯罪行为。比如《刑事审判参考》第037号胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品（未遂）案，虽然是运输毒品罪，但与贩卖毒品罪道理是相通的，该案指出被告人误认尸块为毒品予以运输，应以运输毒品罪（未遂）定性，这种情况显然绝不存在贩毒既遂的可能，也属于不能犯未遂。当然将尸块当毒品运输是千年难遇，但把白糖、面粉当毒品贩卖、运输的却并不鲜见，认定为未遂也不会有争议。

《刑事审判参考》第208号苏永清贩卖毒品案，这一案例指出为贩卖毒品向公安特情人员购买毒品的，应认定为贩卖毒品罪的未遂。理由是当卖家为公安特情人员时，不可能真正将毒品卖给买家，买家从一开始就根本不可能实现为犯罪目的，属于不能犯未遂。

另一种就是按照当前司法机关普遍适用的“进入交易说”，明显未进入交易环节的，可以认定为未遂。例如前述张军院长的讲话中指出：毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中即被抓获的，对于买方，因其尚未与卖方进行实际交易，应认定为犯罪未遂；但对于卖方，仍应认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品，或者为卖而通过走私、制造获得了毒品，如其毒品是祖上传下来的，尚未出手即被查获，也可认定为贩卖毒品未遂。

举一个被认定为进入交易环节的案例。《刑事审判参考》第1290号唐立新、蔡立兵贩卖毒品案。郴州中院经审理查明：2011年10月17日18时许，唐立新购买了电子秤并与彭永根接应，将蔡立兵约至郴州市春天公寓进行交易，三人会合后，蔡立兵对毒品甲基苯丙胺验货、称重，并与唐立新、彭永根议定购买该批冰毒的价格为每克260元。唐立新、彭永根、蔡立兵将毒品包装好，准备出门前往廖某某住处取毒资时，被公安人员抓获。本案毒品交易完成之前，公安人员即采取收网行动，将各被告人抓获并查获了蔡立兵的毒品，毒品上下家已经进入毒品交易现场并实施了验货、谈价、称重等实际交易行为，仅差支付毒资后交付毒品的环节未完成。认定为已进入实质交易环节，属于既遂。

六、技侦在毒品犯罪中的应用

在所有的犯罪类型里，毒品犯罪是应用技术侦查手段最多的。由于毒品案件量刑非常之重，大量适用死刑，所以这些铤而走险的毒品犯罪分子就变得如惊弓之鸟，非常的小心谨慎，做事极其隐秘，甚至是一对一的交易。那么在这种情况下，使用特殊方法发现毒品犯罪线索，侦破毒品案件，就势在必行了，这其中最有力的方法之一就是技术侦查。

所谓技术侦查，是指侦查机关为了侦破特定犯罪行为的需要，根据国家有关规定，经过严格审批，采取的一种特定技术手段，通常包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、录像、进行邮件检查等秘密的专门技术手段。

有专家曾说过：警权里最让人心惊的就是技侦。只要你被纳入视线，上了监听监控的技术手段，姓甚名谁、祖宗八代完全透明，上哪开了房、坐什么航班高铁信手拈来，手机电邮、微博微信后台数据不在话下，打车软件移动轨迹，购物应用的后台数据，银行流水、资金进出等等，都会通过大数据汇集过来，基本无处遁形。一句话，你整个人都是透明的！

而几乎每个毒品案件的侦破背后都有技侦存在，但却不是每个案子的案卷中都会把技侦问题体现出来，尤其是其中的监听手段。当毒贩们自以为神不知鬼不觉地进行着毒品犯罪时，殊不知他们的通话已完全在警方的监听之中，这些监听录音不但是侦查、破获毒品犯罪的线索来源，更是认定他们构成毒品犯罪的重要、关键证据。当毒贩在被抓后大喊冤枉时，却不知监听录音等技术侦查手段已经明确地反映出了他是毒品所有人，毒品是如何交易的，什么价格，买了多少，如何接头，如何运输等等，而当这些证据呈送给法官时，可想而知法官会如何裁判。

所以说，常在河边走，没有不湿鞋；要若人不知，除非己莫为。毒品犯罪即使进行的再隐秘，也有被发现的时候，尤其是技侦证据，作为幕后的杀手锏，往往是可以起到一击必杀的作用的。

2017年，我办理了一个浙江的毒品犯罪死刑复核案子，因为办案机关对技侦证据始终隐瞒，所以一二审律师根本不知道背后还有技侦证据，被告人也始终不认罪，律师也做的证据不足的无罪辩护。我在案子到了最高人民法院之后才接手，我阅卷之后就很疑惑，这个案子看卷内的材料明显证据不足，根本就不构成犯罪，原来一二审律师做证据不足的无罪辩护没有问题，但一二审都认定有罪，而且是判的死刑，我就猜到这个案子背后肯定有技侦证据，所以经过两三向最高人民法院的法官提出要求最终看到了监听录音的翻音材料，也就是文字摘录稿，对被告人与同案犯之间的电话内容反映的很清楚，就是在谈毒品交易，后来我再会见被告人时，一说本案中有监听录音，被告人就很吃惊，说要早知如此我就认罪了。

七、特情在毒品犯罪中的应用

前边说了技侦手段，也要介绍一下公安机关侦破毒品案件的另一个重要手段，就是特情。技侦和特情被称为公安机关破获毒品案件的两大神器。

司法实践中特情人员的通常有两种：

第一类就是大家直观能想到的警匪片里那种卧底，他们是真正的警察，理论上称之为红色特情，因为卧底工作的危险性太大，这种特情人员出现的机率已经很小了，往往在重特大案件里才会出现。

还有第二类，就是通常说的线人，也俗称为“倒钩”、“点子”，把特情举报了谁俗称之为“点”了谁。这种特情人员理论上称之为灰色特情，他们不是警察，一般是曾经有过涉毒前科，原来就是吸毒、贩毒人员，在被公安机关打击后，缉毒部门觉得他有利用价值，他自己也为求从轻发落，被公安机关收编、发展成了眼线。我曾经有一个案子，某人贩毒刑满出狱后，因为身无一技之长，就开始联系昔日的圈内同行，想重操旧业，但殊不知他以前的某个毒友已经被公安发展成了特情，结果正中下怀，很快就又二进宫了。

而特情介入又有两种，一种叫特情贴靠，就是指公安机关发现毒品犯罪线索后，了解到贩毒人员持毒待售或持资待购，就指令特情人员贴靠上去，以买家或卖家的名义接近贩毒人员，假装进行交易，设置圈套，然后等待时机再收网将贩毒抓获。这种情况下不属于法定的从轻情节，因为司法机关认为贩毒人员已经处于持毒待售或持资待购状态，即便不与特情人员交易，也会与其他人员交易，特情人员只是提供了一个交易机会而已，所以这种方式又叫机会引诱。

另一种方式叫作特情引诱，又可分为两种，一种叫犯意引诱，是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，对于这种应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行，甚至司法实践也有无罪释放的；另一种叫数量引诱，指的是行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大的毒品犯罪的，对于这种应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。实践中还有更为极端的，就是双套引诱，即行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱实施了毒品犯罪，对于这种处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。

虽然司法实践中，要认定“犯意引诱”和“数量引诱”困难重重，但好在《大连会议纪要》规定，对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，就要留有余地。

八、毒品犯罪中的立功问题

在毒品案件的司法实践中，立功是一个非常难的问题，但又是一个对量刑非常重要的问题，特别是重大立功甚至可以让一个本该判死刑的毒贩死中得活。而且立功也是唯一在案件之外能影响死刑适用的情节，即便已经判了死刑，如果有新的立功仍有可能免除死刑。所以我们会看到，在毒贩为了争取立功而举报他人犯罪的情况非常多，但因为法律上对立功成立和从宽处罚的条件要求非常严格，所以最终能够被认定的并获得轻判的却很少。

依照法律法规，立功最常见的方式有两种，一种是举报他人犯罪，经查证属实的。但如果举报的是同案犯的同案犯罪事实，是不构成立功的。因为法律规定被告人有如实供述的义务，那么就意味着你供述同案犯的同案犯罪事实是你的义务，是不能构成立功的。但举报同案犯的非同案犯罪事实，或举报非同案犯的犯罪事实则是构成立功的。

举报他人内容一定要详细，要具体指明是犯罪行为的详细内容，时间、地点、人物、方式等尽可能详细，而不能只笼统地举报某人有某种犯罪行为，这样的举报是不会被重视的，也无法去核实，自然也就不能构成立功。

另一种形式是协助侦查机关抓捕其他罪犯，这种情况下即便协助抓获的是同案犯，仍然构成立功，这种在毒品犯罪案件中非常普遍。但我们经常看到被告人在落网后即积极地向警方提供了同案犯的详细信息，公安机关据此也抓获了同案犯，但最终却没能认定他构成立功，这也是因为法律上认为交代同案犯的住址、藏身地点、联系方式等是被告人如实供述义务的应有之意，即如实供述应涵盖共同犯罪中同案犯的相关信息，所以认为如果只是提供同案犯的以上基本信息是不能认定为立功的。

司法实践最常见的协助抓捕型立功就是带领侦查人员去抓获其他罪名，或者是将其他犯罪分子诱入警方圈套，使警方将其抓获，这两种情况一般是能够认定为立功的，但要促成这两种形式就要靠被告人自己积极主动地向警方争取。我上期说的辽宁那个女毒贩的案子，就是被告人通过电话遥控指导着侦查人员深入毒源地广东陆丰，一举抓获了上家，从而最终被最高人民法院认定为立功不核准死刑。

司法实践中还有一种情况，就是通常所说的稳住同案犯。比较常见的就是下家从上家手中接到毒品后不久就被抓了，这时上家发现给下家打电话关机了，或者总没人接，就怀疑下家已经被公安抓了，正打算转移、逃跑，下家在公安的安排下主动给上家打来了电话，说我已经安全回到家了，货也已经卖出去了，前两天手机丢了这刚买了新手机，把打不通电话的问题作了一个合理解释，甚至还表示要再购进大量毒品，上家一听就放心了，就打消了逃跑的念头，于是后来就被警察抓了。这种情况下按最高人民法院的观点也是构成立功的。

但构成立功乃至重大立功之后是否就一定能从宽呢？不一定。对此有一个标准叫“功过相抵”，达不到功过相抵则不能从宽。在毒品共同犯罪案件中，毒枭、毒品犯罪集团首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒犯、毒品惯犯等，由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息，被抓获后往往很容易就能协助抓捕同案犯，获得立功或者重大立功，因此对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小，应当主要看功是否足以抵罪，即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。

同时也要充分注意毒品共同犯罪人以及上、下家之间的量刑平衡。对于毒枭等严重毒品犯罪分子立功的，从轻或者减轻处罚应当从严掌握。如果其罪行极其严重，只有一般立功表现，功不足以抵罪的，可不予从轻处罚；如果其检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，或者协助抓获的是同案中的其他首要分子、主犯，功足以抵罪的，原则上可以从轻或者减轻处罚；如果协助抓获的只是同案中的从犯或者马仔，功不足以抵罪，或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的，不予从轻处罚。相反，对于从犯、马仔立功，特别是协助抓获毒枭、首要分子、主犯的，应当从轻处罚，直至依法减轻或者免除处罚。

最后要说的是争取立功要趁早，如果毒贩在一被抓时，能够果断、准确地把握住立功的机会，是完全可以救自己一命的，但一旦因为种种原因而迟延，错过了机会，回过头来再想立功，则往往时机已逝，难以成功，白白误了自己的性命！因为这些搞毒品犯罪的人都是惊弓之鸟，会经常地变更地址、联系方式等，一旦举报晚了就很可能抓不到人了，而如果抓不到人是很难被认定为立功的。