【以案释法】以借款抵顶房款为由查封抵债房产，法院驳回执行异议

【案情简介】

潘某与某房地产公司原系借贷关系。后该房地产公司自愿将其所有的某小区701号房产抵偿其所欠潘某的债务，双方达成合意后于2015年3月签订了《商品房买卖合同》。潘某将其持有的借据交还给了房地产公司，房地产公司向潘某出具了收到购房款的收据，双方债务关系消灭，形成了新的买卖合同关系。签订合同后，双方共同到房地产管理局办理了商品房预售合同备案登记。

2015年5月，某市人民法院以该抵债房产为房地产公司的财产为由查封了抵债的房产。执行过程中，该法院再次下达了执行公告要求限期腾房。潘某在得知该情形后，向该法院提出执行异议，该院驳回了潘某的执行异议。法定期限内，潘某向该院对执行申请人张某、卫某提起了执行异议之诉，某房地产公司列为第三人。经该院审理认为：某房地产公司为偿还潘某借款，双方签订商品房买卖合同以房抵债，是双方真实意思表示，不违反法律规定，依法有效。潘某虽以借款抵顶房款的形式履行了付款义务，但因涉案房屋尚未竣工，第三人（房地产公司）未向潘某履行房屋交付义务，该房屋所有权尚未发生转移，仍属第三人所有。潘某已支付全部价款，但其并未实际占有该房产，该房产并不属于人民法院不得查封的范围，故潘某作为执行案外人就涉案的执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，据此驳回了潘某的诉讼请求。

潘某不服，向临汾市中级人民法院提出上诉，理由是：潘某在人民法院查封前已与房地产公司签订了商品房买卖合同，支付了合理的对价，并到房地产部门办理了备案登记，预售合同备案登记是办理房产登记的前提，对外亦具有一定的公示办，如无其他原因，该房产将毫无异议的登记到潘某名下，未能办理房屋产权登记并非潘某所造成，潘某的情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应排除对涉案房产的执行。同时依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助若干问题的通知》第十五条规定，办理了商品房预售合同备案登记的房屋视为购买人的财产，司法实践中对于预售合同备案登记的房产是作为购房人的财产对待并进行查封。

被上诉人认为原审判决正确，请求维持原判。

【代理意见】

山西夏正律师事务所接受上诉人潘某的委托，并征得其本人同意，指派我们担任其二审诉讼代理人参加诉讼，现结合庭审争议的焦点和事实发表以下代理意见：

一、被上诉人陈述并不属实。

1、上诉人与第三人房地产公司的借款真实。这一事实第三人在一审、二审的庭审中均予以认可，上诉人也提供了相关转账凭证予以证实，而被上诉人也仅仅认为双方是以买卖房产代替抵押担保，并未对借款的真实性提出过异议。

2、以房抵债的行为系双方真实意思表示，内容并不违反法律规定，抵债行为成立并发生法律效力。上诉人与第三人的借款发生时间较早，到期后因未能清偿才达成以房抵债的协议，达成口头协议后，第三人将借款文书收回，与上诉人达成房屋买卖合同，并办理了网签备案登记。由于不懂法，才未能签订以物抵债协议，但这并不影响双方以房抵债的事实。被上诉人称以房抵债存在虚假，有证据证明系借款担保，但其提供的证据无法证明2015年3月16日上诉人与第三人签订的房屋买卖合同系借款抵押担保，从客观情况看，房地产公司曾经将涉案房产抵押给被上诉人及其他第三人，存在一房二抵的情形，其陈述及行为存在欺骗被上诉人及其他债权人的情形，故其在法院所作笔录存在虚假，不应予以采信。

3、被上诉人提出备案登记的各种形式问题，这仅仅是形式上的瑕疵，且实践中各地操作不一致，不能一概而论，这并不影响备案登记的效力。从临汾市中级人民法院向候马市房产局查询的信息可以证明涉案房产已备案到上诉人名下，被上诉人称仍在房地产公司名下并无其他证据予以证明。

4、并非只有享有物权才能够排除执行。最高人民法院的指导性案例中明确提出：对于买受被执行不动产等需要登记财产的案外人而言，即使没有取得物权，但如果其因为合同而对该财产享有的物权登记请求权等债权符合物权期待权保护条件的，人民法院也不能执行。物权期待权从性质上虽仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权，案外人既已依照合同履行完毕支付取得物权之对价等义务，预期物权将确定无疑地变动到其名下，在与申请执行人一般债权的实现发生冲突时，法律选择优先保护案外人的物权期待权。本案中，上诉人已经办理备案登记，对涉案房产取得了物权登记请求权即期待权，如果没有人民法院的查封，未来该房产将确定无疑的登记在上诉人名下。故上诉人享有的物权期待权应予以保护。

二、上诉人的情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称通知）第十五条的规定，足以排除执行。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之间已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之间已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人原因未办理过户登记。

本案中，首先，上诉人在法院查封前已签订了合法有效的房屋买卖合同；其次，上诉人支付了合理的对价，即以每平米4500元购买了房屋；第三，涉案房产已经备案登记到潘某名下，不在房地产开发企业名下。2015年3月17日，双方签订购房合同后，即到房地产管理部门办理了商品房预售备案登记，二审法院审理过程中已到房产部门查询，查询结果能证明该房屋已经备案登记在潘某名下。第四，由于本案争议房屋尚不具备交付条件，因此上诉人根本不可能实际占有使用所购买的房屋，更无法办理所有权设立登记。这一情况是因第三人原因造成的，与上诉人无关。

《通知》第十五条规定：被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行查封。也就是说人民法院对于办理了商品房预售合同登记备案的房产，是认定为房屋购买人的财产予以查封的，该规定是对准物权效力的认定。

三、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称通知）第十五条与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定并不存在法律冲突。《通知》并未作废，仍应予以适用。

《规定》和《通知》虽均为最高人民法院颁布的规定，但《规定》并没有对已经办理预售备案登记的房产的执行异议问题作出明确规定，《规定》第二十八条、第二十九条与《通知》第十五条内容并没有冲突之处，针对的并不是同一内容，故不存在新旧法律的适用问题。目前《通知》并没有作废，实践中各级法院对于已办理预售备案登记的房产，全部都是按照购买人房产予以执行的，故被上诉人认为存在适用法律冲突的理由是不正确的。

代理人认为，《规定》虽已出台，但内容并不能囊括所有问题，也不能完全适用于所有案件，执行过程中在对条款的理解适用上仍存在诸多争议，应当结合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》等有效法律规定予以综合认定。

四、本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称规定）第二十九条规定。

1、《规定》第二十九条是针对登记在房地产开发企业名下的房产提出执行异议的规定，而本案中涉案房产已经备案登记到潘某名下，不在房地产开发企业名下。故本案不应适用该条款。另外，登记的种类有多种，如备案登记、初始登记、预告登记、变更登记、转移登记等等，该条款中并未对“登记”作出明确解释，因此不应狭义的理解为物权的变更登记。

2、最高人民法院公布的指导性案例中对《规定》第二十八条、第二十九条的适用问题作出了明确的解释，认为第二十八条、第二十九条的适用并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款，房地产开发企业作为被执行人的案件中，在条款上产生竞合后，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。因此，本案不应仅审查上诉人是否符合《规定》第二十九条的情形。

五、上诉人与第三人已办理了预售备案登记，如果不是人民法院的查封，将确定无疑地登记到上诉人名下，上诉人的合法权利应予保护。

由于我国不动产登记制度的不完善，实践中根本无法在签订购房合同后，直接将房产登记在买受人名下，上诉人在签订合同并交付全部房款后，合同义务已履行完毕，当然享有了对所购房屋的登记请求权及物权期待权，如果房屋没有被侯马法院查封，未来房屋也应毫无疑义地登记在了上诉人的名下，如机械地认定只要尚未办理转移登记的房产就认定为开发商的房产，则剥夺和侵犯了大多数购房人的合法权益，严重破坏了交易安全，扰乱了社会经济秩序。

商品房预售备案登记，是我们国家为了维护商品房购买者的合法权益乃至维护我国商品房交易安全，加强对商品房交易的监督管理而设立的一项制度，该制度在实践中为保证商品房交易的正常进行起到了重要的作用。未办理预售合同登记备案手续的，不能办理房屋产权权属变更手续，预售合同备案登记是物权登记的前置程序。如果对备案登记后的房产仍认定为系房地产开发企业的财产，则无法保护购房者的财产权益，更无法保障交易安全，设立该项制度便成为一纸空文，这与立法目的是完全相背离的。

【判决结果】

山西省临汾市中级人民法院于二○一六年十二月二十七日

作出（2016）晋10民终2113号民事判决，判令：

一、撤销山西省侯马市人民法院（2016）晋1081民初903号民事判决;二、不得执行某房地产公司某小区的701号房产。

【裁判文书】

二审法院认为，依照法院只能执行被执行人的财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外的在被执行的财产之上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应停止对该财产的执行。本案中所涉某房地产公司所有的701号房虽为该公司房产，但已与潘某签订了《商品房买卖合同》并在房产管理部门对该合同进行备案登记，预售合同备案登记的目的就是为了防止一房二卖损害购房人的合法权益，其本身具有一定的公示力，某房地产公司对该房屋已经出卖。依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源部房地产管理部分协助若干问题的通知》第十五条第（一）款之规定，人民法院对此不能查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条中 “被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人”应当理解为该财产原登记在被执行人名下，本案所涉房产系商品房预售，非该条文中所涉房产。故原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决驳回上潘某的诉讼请求不当予以纠正。关于潘某要求确认其与某房地产公司的《商品房买卖合同》有效，涉案701号房屋归其所有的诉讼请求，因其只是对该房产进行了预售备案登记，该诉讼请求本院不予支持。

【案例评析】

鉴于我国现阶段的房地产开发以及登记制度的存在诸多不完善之处，不动产买受人签订买卖合同之后，往往不能及时进行登记，买受人取得法律上的所有权总会滞后很长一段时间。在此期间，买卖的不动产在法律上仍属于出卖人所有，而买受人将面临其他金钱债权人请求就买卖的不动产另行变价的不测风险。特别是当该不动产被纳入到执行标的中时，如果不加区分一律准许强制执行，可能会对买受人造成不公也将会影响社会稳定。所以在执行程序中，不动产买受人的物权期待权如何保护至关重要。

2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称“《执行规定》”）第17条中，首次将不动产买受人的物权期待权纳入到保护中。之后，于2015年5月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《异议复议规定》”）在坚持《执行规定》第17条的基本精神的基础上，又进一步地根据适用中出现的问题进行修改和补充，于第28条中作出规定再次明确了不动产买受人的物权期待权可以产生排除执行的效力。

法律之所以要对买受人对执行标的的物权期待权进行保护，其原因在于，物权期待权从性质上虽仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权，买受人的请求权的受保护程度，根据支付价款的多少和是否实际占有、是否有请求过户的行为而不同，占有的时间越长、付款越多、已经请求过户，其权利应越接近于物权。考虑到办理过户手续的困难，以及民间对事实物权的认可，在与申请执行人的一般债权的实现发生冲突时，法律选择了优先保护买受人的物权期待权。

对于物权期待权人权利救济的相关路径，只有执行异议和执行异议之诉。从期待权人的角度出发，执行异议的出发点和物权法上对不动产物权保护的本质上是一致的，执行异议是程序权利、物权期待权是实体权利，当实体权利受到侵害时，需要通过程序权利的行使来保障权利，即不动产物权期待权人通过在执行听证或者执行异议之诉的庭审程序中，将其期待权的实体权利用事实和证据展现出来，从而实现对抗权利妨害人的目的。

在办理期待权案件中要阻却法院保全或者执行措施时，必须紧紧围绕最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》来组织证据材料。法院的基本的证明要求是，不动产物权期待权人对执行标的物主张权利，应该提供充足的证据证明对执行标的物享有足以阻止人民法院执行该标的的权利，且所提供的证据应当能够形成一条完整有效的证据链。从时间上说，要以法院查封之前为基准点，从时间节点上实现阻却法院保全或执行；从要素上看，要从书面买卖合同、占有、交付对价、买受人没有过错等方面来组织证据。

【结语和建议】

不动产物权期待权不同于一般物权，其权利保护的争议很大程度上因为当前房地产开发及物权登记制度存在一些不完善地方，从合同履行到产权登记需要经历很长时间，具有一定的滞后性。法律理论界对物权期待权的认识、法律规定中对物权期待权的认定、司法实践中对于物权期待权的保护尺度是该权利面临的一系列问题。希望立法和司法实践能对物权期待权的制度进一步规范，完善和明确相应保护救济制度。

相关法律知识

买房定金是否可以退还?

买房定金是否能退需根据具体情况分析。

1、如果购房人与开发商签订《商品房认购意向书》约定购房者在特定时间内需签订正式的《商品房买卖合同》，那么逾期未签订视为自动放弃所订房屋，认购定金不退还。

2、如果没有此种约定，则要视双方责任进行分析。

(1)如果由于双方对合同的条款内容无法达成一致未签约，存在不可归责于双方的事由时，开发商应当退还定金。

(2)若由于开发商的原因如房屋不符合销售条件等而未能签约，则视为开发商违约，购房者可以追究开发商的违约责任，要求其双倍返还定金。

(3)如果购房者没去签约属于未履行合同义务而违约，一般不予退回定金。

定金具有下列法律特征：

1、定金具有从属性。定金随着合同的存在而存在，随着合同的消灭而消灭。

2、定金的成立具有实践性。定金是由合同当事人约定的，但只有当事人关于定金的约定，而无定金的实际交付，定金担保并不能成立。只有合同当事人将定金实际交付给对方，定金才能成立。

3、定金具有预先支付性。只有在合同成立后，未履行前交付，才能起到担保的作用。因此，定金具有预先支付性。

4、定金具有双重担保性。即同时担保合同双方当事人的债权。就是说，交付定金的一方不履行债务的，丧失定金;而收受定金的一方不履行债务的，则应双倍返还定金。

退还定金的必要条件：

1、必须有违约行为。

违约行为的存在是适用定金罚则的前提。

违约行为是指不按合同约定履行债务的行为，其表现形式是多种多样的，包括不能履行、迟延履行及不完全履行等多种形态。

2、必须有合同目的落空的事实。

合同目的落空即合同目的不能实现，是适用定金罚则的基本条件。

这里的合同目的仅指主合同的直接目的和主要目的。

3、违约行为与合同目的落空之间有因果关系。

违约行为或合同目的落空，并不必然导致定金罚则的适用，只有二者同时具备且存在因果关系时方可适用，即只有因违约行为致使合同目的不能实现时，才能适用定金罚则。

4、主合同必须有效，这是由定金合同的从属性所决定的。

如果主合同无效或者被撤销的，即便当事人已有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则。但是，当事人可以约定定金合同的效力独立于主合同，即主合同无效定金合同却不一定无效。

【法律依据】

《民法典》第五百八十六条

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

定金的数额由当事人约定;但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

第五百八十七条

债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金;收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

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