担保人主张抵押权消灭，被一审驳回后上诉改判决的二审代理词

二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

北京华泰（郑州）律师事务所接受本案上诉人郑州花花园林花卉有限公司的委托，指派李振兴律师作为其诉讼代理人出庭参加庭审。现依据事实及相关法律规定，对本案发表简要如下代理意见：

本案争议焦点是(1)上诉人所担保的三笔贷款是否已清偿完毕;(2)一审法院驳回诉请系基于部分利息是否主张尚不确定,而该部分利息问题能否作为抵押权消灭的抗辩理由;(3)抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权是否导致抵押权消灭.

关于焦点(1):上诉人所担保的三笔贷款,被上诉人于2005年5月26日向山山法院起诉三人及上诉人，三起案件以调解方式结案；于2005年11月7日申请强制执行，上诉人至2007年12月10日缴纳案件执行款共计3320980元，被上诉人至2008年1月3日收到执行款共计3247213元，执行法官于2011年10月27日就执行案件情况进行说明，三案均已全部执行完毕。

关于焦点(2):1、不存在部分利息未主张的情况.三份民事调解书明确了调解事项，即确定了本金、利息及相关费用的具体金额，并未明确约定逾期支付的责任，且强制执行申请事项亦明确、具体，未请求支付迟延履行金，即上诉人按民事调解书、执行申请书的相应事项足额且超额清偿了相应款项，并不存在所谓部分利息问题。

2、退一步讲，自2005年5月26日向山山法院起诉的诉请利息，仅主张计算至起诉之日，起诉之日至今已逾十五年，则说明该部分未主张的利息早已过诉讼时效,且被上诉人并未向法庭提供存在诉讼时效中断、中止情况的证据。

关于焦点(3)1、上诉人仅系担保人，是以土地进行抵押登记的抵押人，而非主债务人。

2、即使存在所谓未主张的部分利息，至上诉人在本案起诉之日已过诉讼时效。

3、根据《物权法》第二百零二条规定（【抵押权存续期间】抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护），即使存在部分利息问题，抵押权亦应消灭。

4、从物权法的立法精神而言，尽快地确保物权稳定，达到物尽其用的状态，是物权法立法所追求的价值所在。案涉抵押物上存续的抵押权，因上诉人怠于行使权利而无法实现，若仅仅认定上诉人丧失的是法律“胜诉权”，不仅不利于物的效用的发挥，且与《物权法》“物尽其用”的宗旨相悖，同时也损害了其他债权人的利益，因而案涉抵押权归于消灭。

5、《最高人民法院公报》2017年第7期公报案例明确了：抵押权人在主债权诉讼时效期间，未行使抵押权将导致抵押权消灭，而非胜诉权的丧失。抵押权消灭后，抵押人要求解除抵押登记的人民法院应当支持。

综上，上诉人所担保的债权债务经法院调解、执行得以清偿完毕，债权已消灭；即使存在部分债权（部分利息），也因被上诉人未及时行使相应的权利，违背《物权法》的规定及立法精神，从而导致案涉抵押权消灭。故上诉人恳请二审法院在审理查明事实之后，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求！

代理人：

2020年3月3日

附：被上诉人的答辩意见

辩称，1、花花园林花卉有限公司上诉所述与事实不符，银行股份有限公司 支行的一般利息及迟延履行期间的迟延履行金未得到全部清偿。花花园林花卉有限公司主张债务已经全部履行完毕，证据不足，要求解除抵押条件不具备。2、本案涉及抵押权纠纷为物权纠纷，而本案中 银行股份有限公司 支行与案外人张红、张三、王红的借款是否已经全部清偿为债权纠纷，二者是不同的法律关系。一审判决适用法律正确。3、本案涉及借款案件在水水区法院执行过程中，花花园林花卉有限公司多次向执行法官提出债权未获清偿。事后双方也进行过多次协商，但均未果。

二审裁判结果：

二审法院认为，（2005）水水民一初字第 8、 9、10号案件已执行完毕，该案诉请的利息主张仅计算至起诉之时，之后的利息部分未进行主张。未主张利息属于主债权范围，且该主债权诉讼时效早已经过。依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的人民法院不予保护”，在主债权诉讼时效经过，已经丧失国家强制力保护的状态下，抵押物上所负担的抵押权也应消灭。综上所述，花花园林花卉有限公司的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，判决如下：

一、撤销市 区人民法院（2019）山01 民初000 号民事判决；

二、确认 银行股份有限公司 支行对花花园林花卉有限公司提供抵押的位于市水水区砦乡（ 公路北、 二八公路西）土地（产权证号： 国用［2000］字第××号）的抵押权消灭；

三、 银行股份有限公司 支行于本判决生效后三十日内协助花花园林花卉有限公司办理上述土地抵押注销登记手续并返还抵押权证。

一审案件受理费100元，二审案件受理费200元，均由银行股份有限公司支行负担。

本判决为终审判决。

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