作者：吴湛（上海靖之霖律师事务所）

写在前面：

一个助手，虽然是一个专家，但还是一个助手

当事人是自身利益的最佳判断者

在最受争议的两种情形中，独立辩护理论从幕后走向台前，发挥着举足轻重的作用，这两种情形分别是：

1.被告人不认罪，辩护人作有罪辩护（后文简称“情形一”），

2.被告人认罪，辩护人作无罪辩护（后文简称“情形二”）。

追本溯源是一切讨论的前提，故挖掘独立辩护理论的来源、流变就显得很有必要。

源起德国——独立机关说

➤ 德国理论将辩护人视作独立的司法机关，辩护人除了与被告人之间的私法契约义务以外，还承担维护社会公共利益的义务；

➤ 检察机关不仅承担控诉职能，还具有客观真实义务，即不仅要搜集不利于当事人的证据，也要搜集有利于当事人的证据；

➤ 法院除了居中裁判，还承担诉讼关照义务，即法官要主动维护被告人的程序权利和利益。

更为重要的是，控、辩、审三方协同合作，一起致力于发现真实。这也就是为什么图中“真实”如达摩克利斯之剑一样悬在控、辩、审三方的头顶，因为发现真实是至高无上的。

理论的异化

德国的“独立机关说”在我国的实践产生了“南橘北枳”的效果，略论如下：

❶ 从心理学上来说，人的心灵天生寻求和接受言行一致，心灵之中存在“双重思想”是违背人性的，故让检察官同时承担控诉义务与客观公正义务是矛盾的。

我们当然可以说，检察官在履行公诉职责的时候，要客观、公正、不偏不倚，但是职业本身的内在逻辑和惯性就决定了检察官不会对自己认为无罪的行为提起公诉，而现行KPI式的考核方式下，惯性力量让客观公正义务形同具文。

❷ “独立机关说”与“平等武装”理论互相排斥，国家公诉的机器一旦开动，可以也必将投入大量甚至是无限的人力、物力、财力去追诉，犯罪嫌疑人、被告人在永不停歇的国家机器面前是卑微且无力的，除了他自己，有且只有依靠自己的辩护人，那么此时再要求辩护人的发现真实义务优先于忠诚当事人义务，无疑是将辩护职能与控诉职能混于一谈。

❸ 被告人才是辩护权的真正享有者。

在古希腊、罗马，当事人往往是自行辩护，随着人类社会的发展，法条和法律理论愈加繁复，即使是一个受过良好教育的当事人也会因为不了解法律而无法真正有效地为自己辩护，以至于有“律师输掉官司的最有把握的方式之一就是让当事人操作审判”这样的说法。

但这并不能否认被告人是行使辩护权的主体，辩护律师能够介入刑事案件，进行辩护的根本是因为被告人享有辩护权，而不是相反；是被告人需要辩护人的协助，而不是某种辩护人霸占舞台独自起舞的“游戏”。

❹ 如陈瑞华教授所言，实践当中，“独立辩护”成了某些律师“不尽职辩护”的托词，成了不必与委托人沟通辩护方案、不必听取委托人意见、不必对委托人进行说服工作的挡箭牌。

更有甚者，在情形一当中，“独立辩护”成了辩护人将自己“第二公诉人”行为合法化的理论工具，至此，“独立辩护”理论彻底异化。

律师—当事人关系的重构

❶ 忠诚义务优先。

在辩护人与当事人关系中，以委托人的信任为基础即建立在委托代理关系上的辩护是首要的，在当下中国尤其值得提倡。无论刑事辩护中律师与当事人的关系再怎么特殊，委托代理关系都是根本，舍此无论其他。

这首先就要求律师不得充当“第二公诉人”，情形一在任何情况下都是违背职业道德的。

其次，忠诚义务内在要求辩护人与当事人之间要进行充分、切实、有效的沟通，“律师当庭与委托人就辩护观点发生冲突，十有八九都是律师庭前与委托人沟通不力的结果。”当律师根据手头的证据，自认实在无法作无罪辩护，而此时被告人坚决要求作无罪辩护的，则律师只有退出案件或者要求被告人解除委托，假如继续代理，则只能服务当事人的目标。

❷ 辩护律师仅承担消极真实义务。

简而言之，律师不得主动去帮当事人毁灭、藏匿、伪造证据，不得主动引诱、威胁证人等。这种义务是禁止律师以一种主动、积极的“作为”去阻碍司法机关发现真相，但律师并无义务去检举、揭发、控告自己知道而公权力不知道的尚未被察觉的当事人的罪行。

❸ 摒弃精英思维，切实与当事人进行沟通。

有人会说，“当事人是自身利益的最佳判断者”只是一句好听的空话，他们的判断往往错漏百出，事实上，当事人决策失误有自身的因素，但更多是律师沟通不力甚至无效沟通导致的，并且，许多当事人并非仅将法律因素纳入考量，他们往往大量考量非法律因素。作为辩护人，务必将此点铭记在心，不仅分析法律后果，也要考量非法律因素对当事人的影响，最大限度维护当事人的利益。

陈少文教授更是尖锐指出，我国律师职业水准参差不齐，并不能认为律师做出的判断就一定优于当事人，且我国的法院主要以事实审为主，律师的专业素养也没有自己想的那么重要。

写在最后

我同意陈少文教授的看法，在当下中国“独立辩护的真正含义是辩护人应当独立于外部干扰，而不是独立于当事人。独立辩护应该是针对辩护权外部结构而设置的一个概念”。

语境的错位是尤为致命的，所以我们应当去搞清楚独立辩护的真正含义。当我们多厘清一点基础概念，刑事辩护就又进步了一点。

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