导 语

“出轨”绝对算一个很分裂的现象

分裂之处在于生活评价和法律评价很极端

生活评价里，影响力巨大，要么喊打喊杀，比如老婆带人街头狂揍小三；要么斗智斗勇，复仇重生，奉献年度爽剧《回家的诱惑》；

……

法律评价里，不是法定过错情形，仅以出轨为由主张的诉求，都会面临败诉的风险，换言之，法律上评价出轨“影响力没有那么巨大”

那么，什么是法定过错情形？

为什么出轨不算法定过错情形？

今天就来谈谈

一、都是背叛感情，法律地位大不同

常见的与感情背叛有关的行为包括三种：

一、出轨；

二、与他人同居；

三、重婚。

三种行为在《婚姻法》眼里地位截然不同，对第二、三种特别重视，规定它们不仅是法定离婚情形之一，还是法定有权请求损害赔偿的情形之一。

《民法典》第1079条：有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：

（一）重婚或者与他人同居

《民法典》第1091条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚；

（二）与他人同居；

而对于出轨，整部《婚姻法》都难见规定，出轨主要交由社会道德进行评价。

二、区别对待的原因

粗看三种行为大同小异，但细究之下还是有实质性不同的，就是这种实质不同，造成法律上的区别对待。

第一，定义不同

出轨：一个文化名词，一个社会现象的统称和变称。出轨一词，起源于上世纪九十年代，由交通常用词语引申而来。铁路交通中列车的倾覆，常常是脱轨所致。后来被引用到社会中两个人脱离正常的道德准则去谋求非正当的感情、性的利益。

与他人同居：是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

重婚：有配偶者与他人同居与重婚的概念有交叉重合之处，重婚也是指有配偶者与他人同居，但两者的区别在于:是否办理了婚姻登记？是否对外以夫妻名义共同生活？有配偶者与他人同居是指同居时既不办理婚姻登记，对外也不以夫妻名义共同生活;重婚则是指有配偶者与他人同居时办理了结婚登记或对外以夫妻名义生活。

第二：性质（或危害性）不同

从上面定义可以看到“与他人同居”和“重婚”，都是在原有婚姻尚未解除的情况下，故意实施严重破坏婚姻基础的行为，不仅破坏了夫妻互相忠实的家庭关系，更是动摇了婚姻制度中“一夫一妻”的基本制度；尤其是重婚，不仅要承担民事责任，还要入罪承担刑事责任。

家庭是社会的细胞，婚姻关系、财产关系是家庭的核心，整部《婚姻法》其实是财产法，婚姻法确认一夫一妻制、男女平等、夫妻共同财产的范围、分割原则都是为了让婚姻中的某一方，能心甘情愿地花大量时间用于生育孩子、照顾家庭，维持社会这个基本细胞的稳定。

对出轨法律不想干预，但出轨一方向婚外第三人赠与房产、大量金钱，法律就允许无过错另一方挥起婚姻法大棒进行干预了，比如著名的郎咸平与空姐案。《民法典》第1087条更是明确规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协商处理；协商不成的，由法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则处理。

三、出轨对离婚诉讼的影响

对于出轨这个偶发、间断、对婚姻制度的破坏性尚不需要用法律手段进行规定的行为，还是倾向于当事人在道德的批判下，内心幡然醒悟回归家庭。

因此，如果一方首次以对方出轨起诉要求离婚，而对方又不同意离婚的，法院一般不会判离，因为判决离婚的标准是“感情确已破裂”，但夫妻感情深层次的隐秘性，究竟何谓“感情确已破裂”，一直都是审判中的棘手问题。故，在没有出现法定离婚情形时，对其他情形（包括出轨）证据的证明力要求极高，对当事人的举证能力要求极高。

四、夫妻忠诚协议

看到这里，是不是会产生疑问，法律对出轨者太好了吧，犯错成本这么低，对这个疑问，我想应该这么看：

第一，知错能改，善莫大焉。怎么处理是两个人的事情，选择原谅也是另一方的自由，法律对社会生活也应保持克制，如果一个法律介入生活的方方面面、事无巨细，也是超级恐怖的极权社会。

第二，出轨也并非没有代价，虽然不见得是离婚，但失去另一半的信任也是代价。

第三，法律上还可以用忠诚协议进行约束，将出轨与离婚、财产分割联系起来，设定触发条件，保护另一方合法权益。实践中对忠诚协议的态度也是趋于开明，但忠诚协议对条款设计要求很高，在缺乏专业人士指导的情况下，很容易被认定无效，因此，忠诚协议的制订建议在律师指导下进行。（完）