已经收取的律师费 能成为追赃的对象吗

来源 | 袁志的法律博客

前段时间，江西鹰潭公安机关以系赃款为由冻结并要求上海某律师事务所退还所收取的律师费后。近日，网上再曝出某地公安机关向律师事务所发函，要求协助追缴犯罪嫌疑人赃款，要求该律师事务所扣除履行法律服务应当收取的律师费后，将剩余的律师费退回至公安机关指定的账户。我也曾有律师向我求教，称在代理某诈骗案件中，办案机关告知所收取的律师费系赃款，要求退回该如何处理。

一、律师费能不能成为追赃的对象，关键是律师因代理案件所收取的律师费是否属于善意取得？

依照刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。如果该违法所得仍为犯罪分子占有，并不存在任何问题。如果犯罪分子的违法所得已处置或者交付给第三人，就存在能不能从第三人处追缴或责令退赔的问题？律师费能不能成为追赃的对象实质就是这个问题。

从保护受害人及财产合法所有权人的利益，应当予以追缴或责令退赔。但是如果过度的保护所有权这种静态安全，势必会导致在市场交易过程中，交易双方只有在确证对方对给付的财物有合法、真实的权利，才敢进行交易，这不仅会延长交易链条的审查环节，极大增加交易成本，会严重阻碍市场交易的顺畅进行。过于苛刻的义务也会让动态的交易安全无从谈起，整个社会经济生活就会处于停滞状态。故为了在静态所有权和动态交易安全中保持平衡，就有了善意取得制度。这不仅为我国相关民事法律所确定，在有关刑事追缴的司法解释中也得到了贯彻落实。

这是因为在排除共同犯罪或明知是赃款赃物还取得的情况下，案外第三人从犯罪分子处取得财物，在性质上仍然属于市场经济主体双方的交易行为，理应受到善意取得制度的保护。同时基于法秩序的统一性，依据民事法律已经取得合法所有权，不能以刑事法律否定取得人的所有权，依据刑法第六十四条进行追缴。故律师费能不能成为追赃的对象，关键是律师因代理案件所收取的律师费是否属于善意取得。

为进一步说明这一问题，我们梳理了相关司法解释、文件，发现除1951年11月22日最高人民法院在《关于善意非直接由所有人手中取得之所有权应否保护的问题的复函》中指出：“财物所有人遗失财物或被盗，并不影响其所有权。”，以及以及1992年8月最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃物能否判决追缴问题的电话答复》认为“犯罪分子以诈骗手段，非法骗取的赃款，即使用以抵债归还了债权人的，也应依法予以追缴。……赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向一追到底，即使享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴。”外，在有关司法解释和文件中都体现了善意取得制度。

1、1953 年 11 月 9 日最高人民法院《关于追缴与处理赃物问题的复函》中指出：“不知是赃物而买者，如有过失应将赃物返还失主，如无过失（通过合法交易而正当买得者），失主不得要返还，而可协议赎回。”根据该复函，对购买赃物者的善意做出了界定，即“不知且无过失”。如果是在“不知且无过失”的情形下购买了赃物，即可取得所有权，同时也规定了原所有人可以支付合理价款而赎回其物。这样的规定，和折衷模式对盗赃物有条件的适用善意取得有相似之处。

2、1958 年7月14 日最高人民法院给广东省、河北省高级人民法院作出的关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函》，该复函认为“一、不知情的买主买得的赃物，如果是从市场、商店等合法买得的，应认为已取得所有权。但如果失主愿支付价金要回原物时，应当准许。二、不知情的买主买得的赃物，如果不是从市场、商店等合法买得的，不能取得所有权。其所受损失，可以斟酌具体情况由失主和不知情的买主分担。三、如上所述，个人所有财产被盗窃，失主和不知情的买主都无过错，而且双方中必有一方要受损失，因之在处理这类纠纷时，应尽量采用调解方法解决。酌由失主和不知情的买主双方分担损失。”

3、1965年12 月1 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》规定“在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追回予以没收或退还原主对买主确实不知是赃物，而又找到了失主的，应该由罪犯按卖价将原物赎回，退还原主，或者按价赔偿损失如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与失主双方的具体情况进行调解，妥善处理。 ”

4、1996年12 月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（该解释现已经失效）第11条规定“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴如确属善意取得，则不再追缴。”公安部公通字【1997】6号《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》第五部分规定“……行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴如确属善意取得，则不再追缴。被害人因此遭受损失的，可依法提起附带民事诉讼解决。 ”

5、1998年5月 8日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局四部门联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12 条规定“对明知是赃车而购买的,应将车辆无偿追缴，对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据刑事诉讼法第一百一十条第一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。 ”

6、 2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条：行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法清缴：（1）对方明知是诈骗财物而收取的；（2）对方无偿取得诈骗财物的；（3）对方以明显低于市场价格取得诈骗财物的。（4）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

7、2014年《最高人民法院 最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见：“将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；（二）他人无偿取得上述资金及财物的；（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的； （四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；（五）其他依法应当追缴的情形。”

二、除非律师明知代理案件所收取的律师费是犯罪分子的违法所得，一般不能成为刑事追赃的对象

如果律师明知所收取的律师费属于犯罪分子的违法所得，则属于恶意取得，非善意取得，自然得不到善意取得制度的保护（如以收取律师费为名，帮助转移赃款赃物，还涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪）。在判断律师是否明知时，应当于房屋、汽车等不动产实行物权公示原则相区别。现金等不动产实行的是即时交付，实行占有即所有的原则，必须有确实充分的证据证明律师主观上属于明知，不能靠怀疑或推论，增加律师的审查义务。

善意取得制度中还存在合理对价的问题，在相关司法解释中也有“以明显低于市场价格取得上述资金或财物的规定”。也就存在律师所收取的律师费与律师所提供的法律服务是否匹配的问题。在这一点上，容易引发争议也缺乏可具体判断的标准。

这是因为在政府逐步放开律师收费，交由市场决定的背景下，什么是合理的对价很难以确定。而且律师费用的高低，虽然和案件的复杂难易程度、律师所付出的工作时间和成本有关，但本质上属于当事人和委托人意思自治的范畴。律师服务是一种人力资源服务，提供的是智力劳动，到底价值几何，因人因事有很大的不同。同样或类似的案件，不同律师的收费要求和标准会有很大的差距，不能说某律师收10万是合理的，而其他律师收50万甚至是100万就不是合理对价。就以网上在曝出某地公安机关向律师事务所发函，要求协助追缴犯罪嫌疑人赃款，要求该律师事务所扣除履行法律服务应当收取的律师费后，将剩余的律师费退回至公安机关指定的账户为例，什么是履行法律服务应当收取的律师费，由谁来计算，以什么样的标准计算？是一个无法解决的问题。

因为律师服务收费的特殊性，律师收费的高低以及是否合理，不能评价也不好评价。故我们认为，除非律师明知代理案件所收取的律师费是犯罪分子的违法所得，一般不能成为刑事追赃的对象。