陕西浩公律师事务所 法治政府研究院

文章/刘思宇

一、挂靠的定义

挂靠(借用资质)是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。承揽工程，包括参与投标订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。工程挂靠施工不仅严重扰乱建筑市场秩序，而且对工程质量带来重大安全隐患。《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明确禁止工程挂靠。

二、挂靠的认定

(一) 挂靠的类型

在审判实践中，施工人没有资质使用具有资质建筑施工企业名义承揽工程的形式很多，出现的形式有无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，无资质施工人与具有资质施工企业的名义上的联营等多种形式。司法实践中有关工程挂靠施工的类型主要可以归纳为以下两种:

1.“内部承包”形式的工程挂靠施工。

此种形式在司法实践中比较常见，多为不具备建筑施工资质的个人借用被括靠人资质并以被挂靠人名义与发包人订立合同，而个人由被挂靠人聘为员工或被任命为项目经理、施工负责人。个人与被挂靠人之间又签订一份所谓的“内部承包协议”或“内部经济责任制合同”等形式的协议，对双方的权利义务进行约定并约定了一定数额的管理费

2.“借用资质”形式的工程挂靠。

低资质等级的施工企业有能力有手段或者社会关系承建工程，但因为资质所限所以寻找符合建设项目要求的高资质施工企业，并以该高资质企业名义进行招标。中标后，与发包人签订合同，然后实际上由低资质的施工企业进行实际施工建设。此种形式下，又会出现以“联营”或者“分包”名义的挂靠形式，但是其实质就是低资质施工企业借用高资质施工企业的资质进行施工建设

(二) 挂靠具体行为

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定存在下列情形之一的，属于挂靠:

1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。该种情形在实践当中较为常见，也比较容易判断。

2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。实践中,资质等级低的施工单位借用资质等级高的施工单位资质承揽工程较为普遍，资质等级高的施工单位出于承包工程的需要借用资质等级低的施工单位资质也会出现，相同资质等级的施工单位相互借用资质承揽工程的，都构成了挂靠施工。

3.劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的。

4.施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的，如果相关单位或个人不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为挂靠。

5，施工企业或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

6.合同约定由施工企业或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工企业不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

三、典型案例

裁判规则:挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为。转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。

案例来源:《最高人民法院第四巡回法庭常见疑难案件要点与观点》再审申请人甲公司与被申请人牛某某、乙公司建设工程施工合同纠纷案2012年9月12日，甲公司与乙公司通过协商签订了《建设工程施工合同》该合同约定:由乙公司承建甲公司开发建设的某投资大厦项目。2012 年 10月20日，乙公司出具《授权委托书》，该公司法定代表人马某某委托牛某某为公司代理人，作为案涉投资大厦项目的项目负责人，负责处理全部事宜，法律后果由公司承担。2012年9月10日，乙公司与牛某某签订《内部承包协议书》，内容为:牛某某作为乙公司案涉投资大厦项目工程部部门经理，就牛某某承包该项目工程达成本协议，本工程为牛某某自己承揽，对外为乙公司承揽，由乙公司与建设单位签署《建设工程施工合同》，牛某某独立设立财务账簿，独立核算、对外乙公司结算的，结算后再与牛某某进行结算，将款项支付给牛某某，对外乙公司支付的须有牛某某签名书面支付书方可支付。承包方式为包工包料、保安全、保质量、包承诺。承包范围为案涉投资大厦中乙公司承揽并负责施工的全部土建及安装T程的施工。承包方式为按照 1% 上缴管理费，自主聘用工作人员、自筹资金、主施工、自担风险。甲公司向XC 中级人民法院起诉请求:解除甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同，要求牛某某、乙公司修复案涉投资大厦项目地下室部分渗漏墙体，使其达到合格质量标准:要求牛某某、乙公司连带支付工程延期违约金。

法院最终判决:牛某某在没有资质的情况下，借用有资质的建筑施工企业名义，作为实际施工人对本案工程进行了施工，涉及本案工程的建设工程施工的相关合同，因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。确认甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》及附属合同无效。