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作者：广森律师

导读：公司董事、高级管理人员在任职期间，另行设立其他公司进行同业经营的行为，是否属于违反《公司法》规定的董事、高管竞业禁止行为呢？

【情景案例】

2011年4月2日，鑫波建材公司经上海市市场监督管理局批准设立，注册资本为55万元，系由两名波兰籍居民张三、李四在中国境内投资设立的外商合资企业。其中根据公司章程规定，鑫波公司的经营范围为：生产、销售建筑材料（钢筋、混凝土）。公司章程另规定，公司高级职员不得参与其他经济组织对本公司的商业竞争行为。公司设立后，即聘请宋海涛担任公司的总经理，负责公司的经营管理。

2012年6月7日，甲申建材（上海）有限公司（以下简称“甲申公司”）经上海市市场监督管理局宝山分局核准设立，注册资本为人民币50万元，股东为三人，即樊海坡（认缴出资10万元，持股20%）、宋子杰（认缴出资25万元，持股50%）、宋海涛（认缴出资15万元，持股30%），并由樊海坡担任法定代表人。甲申公司经营范围为：批发防水卷材、混凝土；生产、销售钢筋。

鑫波建材公司在经营过程中，拟注册“皇家歌思曼KPI新型钢材”作为产品商标使用。2011年8月，宋海涛擅自委托上海漫趣网络科技有限公司（以下简称“漫趣公司”）代为办理商标注册事宜。但漫趣公司取得商标后却据为己有。宋海涛作为鑫波建材公司总经理，操作不当，致使第三人取得上述商标。

另外，2012年6月7日，宋海涛与案外人宋子杰、樊海坡共同投资设立了甲申公司。而宋子杰系宋海涛的父亲，樊海坡系漫趣公司的董事长。甲申公司的经营范围包括钢筋、卷材、混凝体产品，与鑫波公司经营范围相同。2013年10月23日，鑫波建材公司解除其总经理职务，并通过律师函及报刊公告的方式予以告知。但宋海涛拒不配合办理交接手续。2014年3月31日，鑫波建材公司为防止损失扩大，单方为宋海涛办理了退工手续。宋海涛作为鑫波建材公司高级管理人员，违背法律规定的忠实和勤勉义务，在任职期间设立与鑫波建材公司经营范围相同的公司，严重侵害了鑫波建材公司的合法权益。

【案例评析】

公司高管是公司股东会、董事会决议的执行者，是公司决策方针的具体实施体现，《公司法》第147条对勤勉义务做了具体的规定。勤勉义务，是指董事、监事、高管在处理公司事务时，应尽到如同一个谨慎的人处于同等地位与情形下对其所经营的事项所给予的注意一样的谨慎义务。即董事、高管在作为业务执行者和经营者处理公司事务时，应当怀有善意，并从公司的最大利益出发来考虑问题。

首先，宋海涛为公司的总经理，负责公司的经营管理。我国《公司法》明文规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。如若利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务的，违规所得的收入归公司所有。给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

其次在本案中，宋海涛受聘担任鑫波建材公司总经理，全权负责公司日常经营管理业务。然而其在任职期间，另行与其父亲宋子杰及案外人樊海坡共同设立了甲申公司。甲申公司的经营范围包括生产、销售钢筋、混凝土等，宋海涛与其父亲宋子杰合计持有甲申公司80%的股权，故宋海涛实际参与甲申公司的经营决策，从中获利。甲申公司另一股东樊海坡同时是漫趣公司的法定代表人，漫趣公司曾经在宋海涛担任鑫波建材公司总经理期间受托为鑫波建材公司代为申请“皇家歌思曼KPI新型钢材”商标注册申请，但漫趣公司最终将该品牌据为己有，宋海涛亦未对此提出异议或采取相应的措施。

再次，结合一般商事规律、普通大众认知及公序良俗，推定宋海涛利用职务便利为自己及甲申公司谋取了本属于鑫波建材公司的商业机会，并为甲申公司经营了与鑫波建材公司同类的业务，违反了我国《公司法》中高管的忠实、勤勉义务，损害了鑫波建材公司的利益，并使自身获利，应当承担相应法律责任。

那么对于宋海涛违反《公司法》及公司章程的行为，所造成对鑫波建材公司的侵权或者违约责任是怎样认定的呢？

根据目前司法实务经验来看，经人民法院要求，宋海涛应当提供甲申公司的资产负债表及其销售混凝土、钢筋类制品的统计数据，并如未提供其自行统计的销售记录、销售成本、盈利数据等，应承担不利后果。基于上述分析，根据现有的事实及证据，并参考混凝土、钢筋制品的一般盈利情况以及宋海涛在甲申公司30%的持股比例，宋海涛应赔偿鑫波建材公司较大的经济损失。

【风险提示】

公司董事、监事、高管违反法律规定及公司章程，与本公司存在同业竞争关系的公司进行业务往来，甚至是担任其“对手公司”的经营人员，此时公司对于高管人员的行为可以采取那些救济措施呢？对此，广森律师提示您，

1、归入权。

归入权，是指公司可以要求董事、高管人员将违反忠实义务的收入、报酬归于公司，我国《公司法》规定了公司有权对董事、高管人员违反忠实义务的所得收入行使归人权。公司法将董事竞业的交易视为公司的交易。归入的竞业所得收人，包括：(1)董事、高管为个人利益经营而获得的收入;(2)董事、高管为他人利益而获得的收入。

但是，我国《公司法》并未规定行使归入权的期限。可以根据我国实情况，借鉴国外立法，规定公司应当在知道或应当知道董事、高管获得竞业收入或实施竞业交易之日起一年内行使归入权。

2、赔偿损失。

根据《公司法》第149条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，董事、高管违反信义义务的，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。董事、高管承担违反信义义务赔偿责任具有三个要件：

(1)董事、高管在履行公司职务。

董事、高管在履行公司职务时，才对公司承担信义义务，是追究其违反信义义务的赔偿责任的前提。

(2)董事、高管的行为违反了信义义务。

《公司法》第149 条规定董事、高管的行为必须“违反法律、行政法规或者公司章程的规定”，才可能承担违反信义义务的赔偿责任。

(3)董事、高管违反信义义务的行为必须给公司造成损失。

《公司法》第149条的规定，董事、监事、高级管理人员的行为，必须“给公司造成损失”，相关的管理人员才应当承担赔偿责任。可见，在董事、高管违反信义义务的案件中，“损失”的承受者是公司，而不是股东。

【法条链接】

《中华人民共和国公司法》（2018修订）

第一百四十六条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

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