诈骗罪律师：为涉嫌网络诈骗罪的吴某某做无罪辩护的刑事上诉状

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

刑事上诉状

上诉人（原审上诉人）：吴某某，男，19XX年X月X日出生，汉族，住F省S市XX。因涉嫌诈骗罪于2017年7月14日被D县公安局刑事拘留，同年7月25日被D县公安局逮捕。现羁押于D县看守所。

上诉人吴某某于2019年1月4日收到广东省Z市中级人民法院作出（2018）粤X刑初X号《刑事判决书》。上诉人认为一审法院作出一审判决事实不清、证据严重不足、程序违法，特此授权肖文彬律师、金翰明律师为本人代书上诉状并代为提交至广东省高级人民法院，依法提起上诉。

上诉请求：

请求二审法院依法撤销Z市中级人民法院作出的（2018）粤X刑初X号刑事判决，改判上诉人无罪，或裁定撤销一审判决发回Z市中级人民法院重新审判。

上诉理由：

一、一审判决共涉四点程序严重违法

1.一审阶段，辩护律师以书面形式向一审法院提交了《收集、调取证据申请书》，并提供了明确的证据线索，要求法院收集、调取对上诉人有利的证据材料，一审法院至判决作出之日仍不予回应；

2.一审判决只采信了检察机关移送的上诉人有罪的证据材料，忽视、不列举、不回应辩护律师举证的上诉人无罪、罪轻的证据；

3.一审庭审后，辩护律师已于三日内向法院提交了根据庭审情况完善版本的《一审辩护词》，但一审法院在判决中引用的，仍是辩护律师庭前版本的辩护词，一审法院罔顾律师的辩护意见，亦没有对辩护律师当庭的质证、举证、辩护意见进行全面列举，更不用说是针对性的回应或采信

4.上诉人在庭审前已经签署庭审直播告知书，一审法院违背审判公开原则将庭审视频撤回，无法体现审判的公正性

第一，一审阶段，辩护律师以书面形式向一审法院提交了《收集、调取证据申请书》，并提供了明确的证据线索，要求法院收集、调取对上诉人有利的证据材料，一审法院至判决作出之日仍不予回应

辩护律师在审查起诉阶段、一审阶段，分别向Z市人民检察院、Z市中级人民法院提交了《收集、调取证据申请书》，申请收集、调取两项能够证明上诉人无罪、罪轻的证据，包括：“X联盟”平台的后台数据、检察机关在审查起诉阶段对吴某某、谢某某等人的讯问笔录。但直至一审法院作出判决，检察机关都未将辩护律师的上述申请依法附卷；一审法院亦未履行职责，依法收集、调取上述证据，未进行任何回应。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十九条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、上诉人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四十九条：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明上诉人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送，申请人民法院调取的，应当以书面形式提出，并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后，应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后，人民法院应当及时通知辩护人。”

一审法院罔顾辩护律师以书面形式提交、并提供了明确证据线索的收集、调取证据之申请，剥夺了律师依法辩护的权利，进而作出有罪判决涉嫌程序违法。

第二，一审判决只采信了检察机关移送的上诉人有罪的证据材料，忽视、不回应辩护律师举证的上诉人无罪、罪轻的证据

一审庭审中，检察机关并未依法履行法律职责，只向法庭出示当事人有罪的证据材料，忽视当事人无罪、罪轻的证据材料。而一审判决采信了检察机关全部的、片面性的举证，没有对吴某某、谢某某等人庭前以及当庭的无罪辩解等相关证据作出回应。

此外，辩护律师在庭审时亦向法庭进行举证，共举证了四项证明上诉人无罪、罪轻的证据材料。包括：吴某某2018年7月13日讯问笔录、谢某某2017年8月22日、8月29日讯问笔录、谢某某等人诈骗案网站功能截图、被害人提供的交易记录的截图。

但一审判决并未对辩护律师的举证作出例举和回应，反而对于检察机关片面的有罪举证照单全收，体现了明显的入罪思维，进而作出有罪判决涉嫌程序违法。

第三，一审庭审后，辩护律师已于三日内向法院提交了根据庭审情况完善版本的《一审辩护词》，但一审法院在判决中引用的，仍是辩护律师庭前版本的辩护词，一审法院罔顾律师的辩护意见，亦没有对辩护律师当庭的质证、举证、辩护意见进行全面列举，更不用说是针对性的回应或采信

上诉人的辩护律师肖文彬律师、金翰明律师，庭审时详细发表了对本案的证据质证意见、举证意见和辩护意见，庭审后立即（3日内）向一审法院提交了根据庭审修改、完善版本的《一审辩护词》，依据在案事实与证据，提出了六点辩护观点并附有详细辩护意见。

辩护律师的主要辩护观点就有：“1.《起诉书》指控谢某某、吴某某等人‘从2016年10月份开始’合谋建立‘X联盟’网站实施诈骗行为事实不清、证据不足，本案‘X联盟’平台的建立时间应认定为2017年6月。”“2.《起诉书》指控‘X联盟’平台系诈骗网站，谢某某、吴某某等人通过‘X联盟’平台实施（或者委托、指使他人实施）具体诈骗行为事实不清、证据严重不足。”“3.《起诉书》指控谢某某等人通过一级代理发展‘大量二级代理’的事实不清、证据严重不足，柴某某等代理人员推广的业务中，包括其它平台等合法、合规的业务，并非都是‘X联盟’平台的产品推广。”“4.控方举证的第三方支付方面（主要来源于吴某某）的证据材料，不能证明与本案的关联性，第三方支付所涉的银行流水不能证明全部属于‘X联盟’平台的经营数额。”“5.《起诉书》没有对谢某某等人开展的合法、合规业务进行区分，错误地将涉案业务的银行流水与其他合法、合规业务的银行流水混同，不加区分的以所有涉案人员的银行流水来认定‘X联盟’平台的诈骗金额为3800多万元属于事实认定错误，本案辩方有相反证据证实“X联盟”平台的经营数额为几千元到两万元之间。”“6.公诉人在法庭辩论环节强调，谢某某等人辩解其存在大量的合法、合规业务，‘X联盟’平台的的经营数额只有1-2万，就需要提供相应的证据予以证明，这是混淆了刑事案件中的举证责任，要求上诉人自证无罪。”

而一审判决仅仅是引述了辩护人庭前的部分辩护观点，对辩护观点引述尚且不全，更别提对辩护律师详细、全面的辩护意见进行全面、针对性的回应了。

根据《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）“20.法庭应当加强裁判说理，通过裁判文书展现法庭审理过程。对控辩双方的意见和争议，应当说明采纳与否的理由。对证据采信、事实认定、定罪量刑等实质性问题，应当阐释裁判的理由和依据。”

显而易见的是，本案的一审判决不仅未对控辩双方的意见和争议进行充分的说理，亦未在判决中体现控辩双方在事实、证据、法律方面的争议、证据质证和采信争议及裁判的理由和依据。一审判决只是片面地引述上诉人的辩护律师的部分辩护观点，未提及辩护律师的详细辩护理由和依据，更谈不上有针对性的回应，进而作出有罪判决的程序涉嫌严重违法。

同时，一审判决引述的是辩护律师庭前的辩护意见，并非是最终提交给法院的辩护词版本。一审判决罔顾律师的辩护意见，对律师庭后辩护词不予引述、回应，剥夺了律师依法辩护的权利，庭审流于形式、先入为主，有未审先判之嫌疑，进而作出有罪判决涉嫌程序违法。

第四，上诉人在庭审前已经签署庭审直播告知书，一审法院违背审判公开原则将庭审视频撤回，无法体现审判的公正性

本案开庭前，一审法院工作人员已经让吴某某签署了庭审直播告知书，我们也留意到本案确实进行了一审庭审直播。但是一审法院在庭审视频公布不到半天时间，就将视频撤回。

庭审直播是审判公开的重要体现，能够反映庭审的具体情况，还原案件事实、控辩双方争议焦点，以及庭审中控辩双方发表的举证、质证、公诉、辩护意见。

一审法院如若公开庭审全程视频，案件事实、庭审情况均能公之于众，自然真相大白。一审法院违法事后撤回庭审视频，涉嫌程序违法，同时印证了一审法院的审判不公。

二、一审判决共涉三点定罪、量刑的核心事实认定不清，证据严重不足

1.一审判决认定“谢某某、吴某某建立诈骗网站开始实施诈骗的时间为2017年2月”事实不清、证据不足，本案中“X联盟”平台创建并投入使用的时间，应认定为2017年6月中下旬；

2.一审判决仅依据在案的部分言词证据即认定诈骗行为，却忽视大量言词证据前后矛盾的事实，同时本案缺失证明诈骗行为存在的直接、关键实物证据（微信聊天记录），在言词证据前后矛盾、缺失实物证据的情况下，一审判决认定诈骗行为事实不清、证据严重不足；

3.一审判决根据吴某某等人转账记录、银行流水，认定本案诈骗金额为3800多万元事实不清、证据严重不足，一审判决没有对谢某某等人开展的合法合规业务进行区分，错误地将涉案业务的银行流水与其他合法合规业务的银行流水混同，本案一审过程中，辩方亦举证证实了“X联盟”平台的经营数额为几千元到两万元之间。

第一，一审判决认定“谢某某、吴某某建立诈骗网站开始实施诈骗的时间为2017年2月”事实不清、证据不足，本案中“X联盟”平台创建并投入使用的时间，应认定为2017年6月中下旬

一审判决根据上诉人的供述、部分代理人员供述开始代理的时间、谢某某使用卢某某农行卡的时间，认定上诉人从2017年2月份开始“实施诈骗行为”。

首先，上诉人的供述中，仅有吴某某在2017年7月14日作出的第一次讯问笔录中提到：“2016年10月建立网站，2017年3月份开始使用。”

但是本案并无其他证据能够佐证上述事实。同时，吴某某其后多次讯问笔录中均供述涉案平台是在2017年6月中下旬建立，且该供述与谢某某的供述之间能够相互印证。本案一审庭审中谢某某、吴某某对“X联盟”平台的建立时间进行了详细的说明，吴某某也当庭指出“X联盟”平台的后台数据能够显示，该平台的创建时间是2017年6月中下旬。

上诉人的当庭陈述均能证明，在2017年6月之前谢某某等人做的是化妆品视频平台等产品的推广，而“X联盟”平台是在2017年6月中下旬才开始“试运营”。

其次，即使是按照毕某某、候某、李某某等人的讯问笔录，也仅能认定上述人员最早从2017年2月份开始，代理“Y科技”推广相关平台的业务，但并不能区分上述人员代理推广的到底是“X联盟”平台的业务，还是化妆品视频平台等其他产品的业务。故一审判决以代理开始推广的时间，认定“诈骗行为”开始时间，无法排除合理怀疑。

再次，一审判决以“谢某某控制的户名为卢某某的农业银行账号的开户信息及银行流水清单显示，该账户于2017年2月22日开户并于当日开始不断有资金转入”，认定涉案行为的开始时间为2017年2月。一审判决的错误逻辑在于没有对银行流水进行任何区分，只要是谢某某使用的银行账户，只要存在来源于代理、第三方的银行流水，即认定全部属于涉案金额。这无论是在事实上还是逻辑上均是不能成立的。

最后，本案关于“X联盟”平台建立时间的言词证据之间相互矛盾，又无相应的实物证据材料予以佐证，无法形成完整的证据链条。同时，谢某某、吴某某当庭陈述与其在庭前的部分供述与辩解能够相互印证，应当予以采信。

因此，一审判决认定“谢某某、吴某某建立诈骗网站开始实施诈骗的时间为2017年2月”事实不清、证据不足，本案“X联盟”平台建立并投入使用的时间，应认定为2017年6月中下旬。

第二，一审判决仅依据在案的部分言词证据即认定诈骗行为，却忽视言词证据前后矛盾的事实，同时本案缺失证明诈骗行为存在的直接、关键实物证据（微信聊天记录），在言词证据前后矛盾、缺失实物证据的情况下，一审判决认定诈骗行为事实不清、证据严重不足

首先，一审判决认定诈骗行为缺失直接、关键的实物证据，即“陌生人”与被害人的微信聊天记录，不能证明上诉人实施（或者委托、指使他人实施）了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为

根据证据的认证规则，实物证据的证明力高于言辞证据，是检验言辞证据是否真实、准确的重要标准。本案中谢某某、吴某某等人是否存在诈骗行为，应主要依据与本案存在关联性的实物证据做出判断，而不能仅依据没有关联性的实物证据，或真实性存疑且没有实物证据佐证的言词证据（被害人陈述）进行认定。

本案73位“被害人”在笔录中提到的“受骗过程”为：陌生人在微信上加其为好友，向其发送二维码图片或诱导视频，还有相关的聊天内容，聊天内容涉及到对方承诺付费可以看到相关涉黄方面的内容，结果付费进去之后没能看到。

但是本案缺失陌生人与“被害人”关于涉诈骗内容的关键证据，即聊天内容记录（微信或QQ聊天内容记录），无法证实“被害人”所陈述的“陌生人向其发送二维码图片或诱导视频，对方承诺付费可以看到相关涉黄方面的内容，结果付费进去之后什么都没看到”与诈骗有关的内容属实。换言之，本案缺失能证明上诉人存在诈骗行为的直接关键证据（即缺失陌生人与被害人之间存在虚构事实或隐瞒真相内容的聊天记录、证明上诉人与陌生人之间的委托、指使关系的证据）。

由于这些关键的实物证据材料的缺失，单凭在案的部分言辞证据，是无法相互印证并形成完整的证据链条的，更无法排除其他合理怀疑。故一审判决认定上诉人存在诈骗行为事实不清、证据不足。

其次，本案虽然有“被害人”的充值付费记录，但加上述“被害人”为好友的陌生人身份不明；“被害人”支付凭证中的收款商户不能证明与第三方支付公司账户之间的关联性，一审判决认定上述人员属于本案中的“被害人”、其支付的款项为“X联盟”平台获取的事实不清、证据不足

其一，“被害人”在报案材料中对其“受骗过程”进行了详细的描述，并提供了充值记录的相关实物证据材料。但除了被害人陈述之外，本案没有其他任何与“陌生人”存在关联的证据材料。

在仅有被害人陈述的情况下，在案证据既不能证明被害人所述的，加被害人为好友的“陌生人”的身份信息，又不能证明这些陌生人与涉案人员有任何关联（即无法证明这些陌生人受上诉人指使或者系本案部分上诉人发展的下级代理），甚至无法证明所谓的“陌生人”是否客观存在。

其二，根据谢某某一审庭前的讯问笔录及其当庭陈述，本案与“X联盟”平台合作的第三方支付公司有Z网络科技、Y支付、T支付（也叫极某通）、海某户、SP支付五家公司。但是在案证据显示，“被害人”陆某亮、寿某清等人所支付的金额进入了D贸易商行，李某权所支付的金额进入了KL，梁某大所支付的金额进入了Z区L网络科技工作室，肖某所支付的金额进入了壹某柒，周某海、李某所支付的金额进入了武侯区F服装店等。

上述被害人支付金额进入的商户，与谢某某等人供述的第三方支付账户不一致，在案证据也无法证明“被害人”支付金额进入的账户（D贸易商行、KL、武侯区F服装店、壹某柒、Z区L网络科技工作室）与Z网络科技、Y支付、T支付、海某户、SP支付五家公司有关或受其掌控，进而无法证明被害人支付的款项是被“X联盟”平台收取。

其三，无论是根据被害人陈述的内容，还是被害人提供的实物证据材料，均没有显示被害人是在“X联盟”平台接受“服务”，或者是在“X联盟”平台支付的款项，不能排除被害人是在“X联盟”之外的其他平台上接受“服务”，并进行充值的合理怀疑。

综上，一审判决认定上述人员属于本案的“被害人”、其支付款项为“X联盟”平台获取的事实不清、证据不足，无法排除合理怀疑。

第三，一审判决根据吴某某等人转账记录、银行流水，认定本案诈骗金额为3800多万元事实不清、证据严重不足，一审判决没有对谢某某等人开展的合法合规业务进行区分，错误地将涉案业务的银行流水与其他合法合规业务的银行流水混同，本案一审过程中，辩方亦举证证实了“X联盟”平台的经营数额为几千元到两万元之间

首先，本案中73位“被害人”支付的金额总共不超过2500元，与一审判决认定的3800多万元的诈骗金额相去甚远

本案接受调查的“被害人”只有73位，其所陈述的受损金额为2元到几十元不等，具体如下：陆某亮陈述支付了19.9元，李某权陈述支付了46元，梁某大陈述支付了38元，寿某清陈述支付了19.9元，杜某峰陈述支付了2元，周某海陈述两次共支付了39.8元，朱某上支付了98.04元，刘某清支付了48元等。

即使按照上述“被害人”陈述的内容，认定“被害人”是将款项支付到“X联盟”平台的相关账户中，上述73位被害人的受损总金额总共也不超过2500元。

一审判决认定本案的“诈骗数额”为3800多万元，而被害人实际受损金额不到2500元，若本案确实存在“被害人”受骗的事实，确实存在几万、几十万以上的被害人群体，则不可能只有73名被害人报案（而且在案证据显示只有几名“被害人”是主动报案的，其他则是在公安人员的通知下报案的）。

以此我们可以反推两点事实：其一，即使本案确实存在其他充值的用户，但是这些用户并没有认为自己存在受骗的事实，所以才没有选择报案；其二，若本案确实有3800万元的涉案金额，确实有数万、数十万以上的“被害人”，不可能只有不到万分之一的报案率，这明显不符合常理。由此可见，不能排除绝大部分的消费者觉得不存在诈骗事实的合理怀疑。

其次，一审法院采信的检察机关当庭提交的《审计报告》，仅仅是对涉案3张银行卡流水金额的汇总，没有对不同时间、不同业务下的流水金额进行区分，不能证明上述数额全部属于“X联盟”平台的经营数额

一审法院将检察机关当庭提交的《审计报告》作为认定涉案数额的证据，但该证据仅仅是对涉案3张银行卡流水金额的汇总。既没有根据“X联盟”平台的建立时间，对前后的银行流水进行区分；也没有将谢某某等人开展的化妆品视频推广等合规业务的银行流水予以扣除。

该《审计报告》不能证明上述银行流水中的金额，全部属于“X联盟”平台的经营所得，更不能证明与诈骗有关（如前所述，检察机关并没有证据证明上诉人实施或指示他人实施诈骗行为）。

再次，一审判决在认定谢某某等人的涉案金额时，没有将“X联盟”平台建立之前的银行流水、以及“X联盟”平台建立之后谢某某等人从事化妆品视频推广等业务的银行流水予以扣除

其一，一审判决在认定涉案金额时，没有从从时间上进行区分。

本案部分代理人员指出在2017年6月之前，就代理谢某某推广相关产品。但是谢某某、吴某某等人的供述及当庭陈述中，已经详细说明其在2017年6月之后，才开始开展“X联盟”平台的经营业务。2017年6月之前主要做化妆品视频推广等合规业务，但是这些业务同样是经过代理推广、第三方支付代为收结款，并最终全部体现在银行转账记录中。

但是一审判决没有在时间上对涉案的银行流水、转账记录进行区分，而是笼统的全部认定为诈骗犯罪所得，一审判决认定涉案数额事实不清、证据不足。

其二，一审判决在认定涉案数额时，没有对不同的业务进行区分

上诉人吴某某、谢某某在前后多次讯问笔录以及一审当庭陈述中，均指出涉案平台存在大量合法推广业务，其中包括大量的化妆品视频推广等合法合规业务，而这些业务也最终通过涉案账户进行结算，并被一审判决认定为诈骗犯罪所得。

上诉人在讯问笔录中甚至给出了明确的证据线索（即“X联盟”平台的后台数据）能够证明“X联盟”平台的代理只有3-8人，银行流水只有2-4万，公安机关移送的“谢某某等人诈骗案网站功能截图”等证据亦能印证上述事实。

故本案在认定上诉人的涉案金额时，应当将谢某某等人开展化妆品视频推广等业务的银行流水予以扣除。

最后，上诉人的辩护律师在一审庭审时，向一审法院举证了四项证据，上述证据（包括言词证据和实物证据）之间相互印证，能够证明“X联盟”平台建立时间是在2017年6月，平台只有3-8个代理，经营数额只有2-4万，一审判决并未采信上述证据，也未进行任何回应

上诉人的辩护律师在一审庭审时，共向法庭举证了4项证据。其中言词证据包括：吴某某2017年7月13日讯问笔录（补侦卷2P11）、谢某某2017年8月22日（卷5P51）、8月29日讯问笔录（补侦卷EP9）；

实物证据包括：“谢某某等人诈骗案网站功能截图”（补侦卷2P23-43）；被害人支付款项的截图（卷2-卷4）

上述证据均来源于公安机关收集的证据材料，且与上诉人吴某某、谢某某的笔录相互印证，证明“X联盟”平台是在2017年6月成立；“X联盟”平台只有3－8个代理，金额只有2－4万；“X联盟”平台有两个产品，视频推广和交友进群，涉嫌违规的仅仅是交友进群业务，该产品的金额为几千元至一两万元。

上述言词证据与实物证据之间相互印证，证明“X联盟平台”的实际代理人数和经营数额。但一审判决罔顾辩护律师的举证，认定上诉人的涉案金额为3800多万元事实不清、证据严重不足。

综上所述，上诉人认为一审法院作出一审判决程序违法，认定事实不清、证据严重不足，审判严重不公。特此提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人无罪，或裁定撤销一审判决发回Z市中级人民法院重新审判，以维护上诉人的合法权益！

此致

广东省高级人民法院

上诉人：吴某某

年 月 日