从谢留卿案看文玩类诈骗（套路卖）案的认定

2021年2月3日，芜湖市繁昌区人民法院公开宣判被告人谢留卿等人诈骗案，对被告人谢留卿以诈骗罪判处有期徒刑十三年，并处罚金一千万元；刘某芳等19名被告人以诈骗罪分别判处有期徒刑十一年至三年不等的刑罚;其余42名被告人被依法宣告无罪。紧接着繁昌区人民检察院经依法审查认为，一审判决认定被告人杨某真、刘某等42人犯诈骗罪证据不足，系事实认定和法律适用错误；认定本案不构成犯罪集团，系法律适用错误。日前，经该院检察委员会讨论决定，依法向芜湖市中级人民法院提出抗诉。

在我看来，二审维持原判的可能性很大，被判刑罚的19人机会也不是没有。文玩行业有其特殊性，文玩商品毕竟不同于其它商品，它的特殊性在于真假和定价都难以确定。每个客户都觉得自己藏品价值高，年份好，货真价高。市场上报价也都充满了浓浓的骗意和贪婪的心理。从这个案件反复的价格鉴定就可见一斑。

我曾经在两年前代理一起类似文玩诈骗案件，此类案件是以提供文物、古玩售卖服务为名实施诈骗的案件。在我国，全国各地以售卖文物、古玩为经营业务的文化艺术类公司、从事文物拍卖公司上千家以上。这一行业存在较多的经营不规范现象，衍生出一些诈骗犯罪活动。从2017年以来，有关媒体也多次报道这类案件，也依法追究了相应人员的刑事责任。在此类案件中，大部分主犯及辩护人均不承认自己构成犯罪，也不认罪。在此类案件抗辩过程中，这几点值得思考？

一、被害人有没有陷入错误的认识。

首先，诈骗罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相;从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分，欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张，没有超出社会容忍范围的，不是欺诈行为。

其次，欺诈行为使对方产生错误认识，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致，即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识;如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。本案中合同双方对所履行的权利和义务心知肚明，不瞒不骗，均系双方的真实意思表示。这里行为人更多情况下是利用了被害人的贪婪心理。被害人也就把自己不值钱的东西交给行为人去运作，一个想搞点手续费，一个想多赚钱。有这样一个案例，一名被害人手绣一幅十字绣，听文玩公司介绍国外有很多藏家喜欢中国的十字绣，并出了很高的价格在市场收购。被害人即委托文玩公司以10万元的价格对外找买家，文玩公司收取了1万元的运作费用。结果运作了一年，到处送去展览、宣传东西也没有卖出去，卖家白贴了1万元的运作和宣传费用。而此类公司的营业执照上的营业范围也包括从事收藏品的投资咨询；收藏品、字画、玉器、瓷器、艺术品的销售、展览、展示；文化交流活动策划、艺术品投资咨询、展柜租赁、艺术品（工艺品）销售和保管等，从经营主体来看了倒也没有什么毛病。

二、是诈骗还是民事欺诈

民事欺诈属于民事行为中的不法行为，刑事欺诈且属于刑事犯罪，两者之间存在重大区分；但在司法实践中两者却极易混淆。民事欺诈和刑事欺诈都以欺诈为其行为特征，民事欺诈可以分为民事违约的欺诈和民事侵权的欺诈；与之对应，刑事欺诈可以分为虚假陈述的欺诈犯罪和非法占有的刑事诈骗。对于民事欺诈和刑事诈骗之间的区分，应当从欺骗内容、欺骗程度和非法占有目的这三个方面进行界分，按浙江省高院虞伟华法官对此类诈骗罪的观点，欺骗行为的表现形式应区分核心欺骗行为和辅助欺骗行为，只有实施了核心欺骗行为才成立诈骗。单纯就法律规则、价值判断进行虚假陈述或表示不能骗取他人财产，不成立核心欺骗行为。本案中的骗是为了与被害人建立民事法律关系还是骗取他人财物是本案是否构成诈骗的重要要件。

三、公司是否是犯罪集团，普通员工是否有罪？

刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征：(1)人数较多(三人以上)，重要成员固定或基本固定。(2)经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动。(3)有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始时就是组织者和领导者。(4)有预谋地实施犯罪活动。(5)不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。”即便从事文玩售卖业务的公司有诈骗行为，在没有充分证据的情况下，也不能认定公司所有人员一律构成诈骗。这类公司的人员通常由经营管理层、鉴定师、部门主管、业务员、后勤服务人员组成。这些人员往往是通过不同的途径、在不同的时间招募的，公司人员之间的联系并不紧密，有的甚至相互之间不认识，整个公司并非一个组织严密的犯罪团伙。对公司人员是否有诈骗故意，应根据具体的案情进行认定。本案中很多员工都是招来的业务员，拿着并不高的工资，按照公司的要求进行营销宣传活动，构成诈骗实属牵强。本案中很多从犯虽一审判无罪，但均认罪认罚，毕竟从犯加数额，刑期短、判缓刑的可能性极大，认罪认罚也是一种策略。本次检察院抗诉后，有律师戏称，只有这些人瑟瑟发抖，生死未卜。

四、话术不是骗术

“话术”系业务培训材料，提供文玩服务的公司为了提升营销效果，通常会对业务员进行话术培训。话术培训是大多数营销企业都需要开展的业务技能培训，和所有营销类公司一样，对营销人员进行培训招揽顾客并不违反法律规定，其内容并无明显违反法律之处，也无欺骗他人故意。话术≠骗术。

最后，我认为文玩类企业良莠不齐，除了少数违法犯罪外，大部分还是规范经营的，不能把文玩行业一棍子打死。司法机关在依法惩处违法犯罪的同时，应当按照《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》要求，树立谦抑、审慎、善意理念，严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理，严格规范涉案财产处置的法律程序。在公诉人提供的相应证据不能充分达到排除合理怀疑的目的。依据疑罪从无有利嫌疑人的原则，法院依法做出客观、公正、合理的处置才彰显法律的公正。