戴律师观点：如信用卡逾期已达涉刑标准，努力争取不起诉或免予刑事处罚“极其关键”

有一位朋友私信留言咨询：

我信用卡本金欠款7万多，近期被浦发银行以信用卡纠纷为由起诉。但是以前我曾有一次因为涉嫌信用卡案件被判决过缓刑和拘役，这次又被起诉了，我该怎么办？

根据戴律师多年来的执业经验，这种情况很难缠。信用卡本金欠款7万多虽然已经达到了《法释〔2018〕19号》中“透支数额较大”这一档，理应认定为刑法一百九十六条所规定的以“非法占有”为目的的“恶意透支”，判处有期徒刑并罚款。

但是，《法释〔2018〕19号》中对不起诉或免予刑事处罚有明确的法条做出约定，如果具备相应条件，即可避免刑罚。

这些条件为：（1）全部归还（2）部分归还、自首、取得谅解

根据2018年底颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（即《法释〔2018〕19号》）规定：

恶意透支数额较大（本金超过5万元），

在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚；

根据以上法条以及司法实践，戴律师总结了一下，上述法条可以通俗的解释为：

如透支数额较大为前提条件（即透支本金超过5万元）；全部归还有概率免予刑罚，即无论公诉前或一审判决前全部归还，均有较大概率免予刑罚。如有自首或取得谅解的情况，基本可判决免予刑罚；如无法全部归还，那么部分归还、自首（如实交代犯罪事实或签署《认罪认罚具结书》的）或因以上两方面的履行而取得谅解的，有一定概率免予刑罚；大概率减轻刑罚；

通过彭某信用卡诈骗案（2019）可以清晰的看到上文中的裁判侧重。彭某因为在公诉前清偿所有信用卡欠款而被判免予刑罚。戴律师建议大家带着上述各观点，在正文的判例分析中寻找答案，如自己的情况与该案件相似，请用相同的方式处理，避免刑罚。毕竟，自由无价！

建筑材料批发商彭某信用卡诈骗案（2019）

彭某，女，1964年出生于福建省周宁县，汉族，高中文化，户籍地为福建省周宁县，暂住于上海市松江区。上海某旺物资有限公司法定代表人。公司主要经营金属材料、建筑材料、钢材的批发和零售业务，为上海及周边的建筑公司供应各类原材料。

2010年3月彭某在浏览网站的时候看到农业银行信用卡的广告。因为有时候生意也需要，所以提交了申请。次月通过审批，由中国农业银行股份有限公司上海市松江支行（下文简称农行上海松江支行）下发卡片，授信额度12万。

起初彭某主要将信用卡用在日常生活，如加油、超市购物等方面，使用情况良好，因此获得了以利用信用卡透支发放的消费分期产品“万用金”，授信5万元。

后来，随着生意越来越吃力，彭某开始使用自己公司名下的POS机将信用卡套现，投入到生意中。透支后截止2014年，彭某仍欠信用本金12万元，万用金5万元，利息及分期手续费20097.58元，累计人民币170,097.58元。

朋友信用卡出现逾期后，因透支金额较大，且彭某所从事的行业为信贷限制行业（钢铁、房地产等），农行上海松江支行为了避免坏账，安排贷后管理部门员工对彭某进行催收。起初通过电话催收，后发催收挂号信、快递律师函等，通过签收记录可知，彭某均已签收催收函，却未能按照催收函要求清偿债务。

彭某因逾期被立案，因清偿被取保候审

鉴于以上情况，农行上海松江支行决定向公安机关报案，用以避免损失。所以，向公安机关出具彭某的基本信息明细、信用卡申请资料、交易明细、信用卡（恶意）透支户台账、催收函及邮寄清单、挂号信函收据、消费明细、余额变化表、还款情况明细等文件。因证据确凿，公安机关决定立案。

根据信用卡申请记录上登记的电话号码，松江分局中山派出所民警拨打彭某电话，建议其投案自首，争取轻判。

彭某收到派出所民警电话后，向其家人借款8万元，向下游采购商收取欠款约10万元，一次性转入农行信用卡中，将所欠信用卡本息全部清偿。后前往派出所投案，如实供述了自己的罪行。同时，农业银行向彭某出具结清证明；在彭某的要求下，农行又开具谅解书一份，交由彭某。

因彭某具有自首情节，且在一审前清偿所有信用卡欠款，并获得农行松江支行的谅解，因此绝对对彭某执行取保候审，限制彭某取保候审活动范围为上海市全境，要求彭某不可以在审判前“脱管”。

上海市松江区检察院指控原审被告人彭某犯信用卡诈骗罪一案在松江区人民法院开庭审理。原告农行上海松江支行委派企业贷后管理人员出庭做出质证，对彭某涉嫌信用卡诈骗的犯罪事实做出陈述，提交信函、电话等方式多次催收的相关证据。同时确认彭某在一审前已偿还所有信用卡欠款，且农行同意向彭某出具谅解书，并当庭提交结清证明以及谅解书副本。

彭某一审当庭向上海市松江区人民法院递交了认罪笔录，解除了与辩护人秦某斌律师的委托代理关系，并表示对公诉机关指控的犯罪事实及罪名并无异议。

戴律师讲法：为什么要解除辩护人的委托代理关系？（本案当事人明确表示要认罪认罚，不想做任何无罪辩解，也不希望律师继续做无罪辩护的，当事人依法享有委托和解除委托辩护的权利，避免辩护律师坚持做无罪辩护，从而影响判罚）

法院一审判决观点：彭某犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，罚款二万元

据此，上海市松江区人民法院认为，被告人彭某恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人彭某主动至公安机关投案，到案后如实供述基本犯罪事实，又退缴了银行全部本息并取得谅解，可依法从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，对被告人彭某犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二万元。

彭某不服判决，提起上诉

上诉人彭某及其辩护人（重新委派）认为：

彭某透支信用卡的用途主要是公司经营，后因经营不善无法按时归还银行欠款。彭某在不知公安已立案的情况下将所欠的本息全部归还，社会危害性小，原判对其量刑过重；根据法律规定彭某的情况符合检察院不予起诉的条件和免予刑事处罚的条件。

上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人彭某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但鉴于彭某有自首情节、并已归还全部所欠的本息，建议二审法院根据本案的事实和证据对其依法处理。

法院二审判决观点：彭某犯信用卡诈骗罪，情节轻微，可免去刑罚

上海市第一中级人民法院认为：

上诉人彭某恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于彭某无前科劣迹，在公安机关对其立案后于已归还银行全部本息，事后也取得银行谅解，且具有自首情节，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚”之规定，可对其免予刑事处罚，已经缴纳一审法院的罚金人民币二万元应退还彭某。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及该条第二款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决：

撤销上海市松江区人民法院（2018）沪0117刑初1816号刑事判决，即被告人彭某犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二万元。上诉人（原审被告人）彭某犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。