劳动合同的签订

劳动合同法第12条将劳动合同可分为三大类：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

安徽春蓝律师事务所律师周启安专注劳动合同法的研究和实践，今天与亲们探讨固定期限劳动合同的签订。

固定期限劳动合同包括全日制用工劳动合同，非全日制用工劳动合同两种用工形式。全日制用工劳动合同是实践中劳动合同的常态。下面先就全日制用工劳动合同的招用对象、签订时间、签订劳动合同注意事项和劳动者不愿签订劳动合同时用人单位如何处理四个方面为亲们逐一剖析。

一、 用人单位招用的特殊对象

（一）、禁止招用人员

劳动法第14条规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年

人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利”。

劳动法第94条：“用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由市场监督管理部门吊销营业执照”。

因此，用人单位招用劳动者，不能逾越最低年龄红线。

（二）、招用停薪留职、内退、待岗人员

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条规定，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。

因此，招用上述人员用工的，仍应签订劳动合同。只是他们已缴纳社保的，则不重复缴纳。

（三）、招用达到退休年龄、没领社保金或者退休金人员

招用达到退休年龄、没领社保金或者退休金的，发生用工争议的，是按劳务关系还是劳动关系处理，理论和实务上均有两种截然不同的观点。

第一种观点：按劳务关系处理。法律依据是，劳动合同法实施条例第21条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

这里的法定退休年龄指，男职工，60周岁，女职工50周岁。

第二种观点：按劳动关系处理。

法律依据是：

劳动合同法44条，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。

我们持第二种观点：招用已达法定退休年龄未领取社保金或退休金的劳动者，按劳动关系处理。

法律依据是：立法法第88条规定，“法律的效力高于行政法规”。劳动合同法是全国人大制定的法律，劳动合同法实施条例是国务院制定的行政法规。

最高人民法院民一庭《关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间的劳动关系的终止的确定标准的答复》（【2015】民一他字第6号）明确规定：“达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间的劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准”。

（四）、招用已领退休金或养老金的人员

对招用已享受养老保险待遇或领取退休金的人员按劳务关系处理，用人单位应当签订劳务合同。

法律依据：劳动合同法第44条，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。

但是，实务中有用人单位招用已领取退休金或养老金的劳动者从事劳动且签订了劳动合同的，是否能认定为劳动关系？一种观点认为，作劳动关系处理。法律依据是，劳动合同法第44条虽然规定了劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，但法律并未禁止用人单位签订劳动合同。法律把是否终止劳动合同的权利赋予用人单位，如用人单位仍然作劳动用工，法律自无干预之必要。第二种观点认为，作劳务关系处理。我们认为，招用已领取退休金或养老金的劳动者即使签订劳动合同的，并不因符合劳动合同的形式而认定为劳动关系，仍然作为劳务关系处理。法律依据同上。否则，如与退休人员签订的劳动合同作劳动关系处理，理论上就存在退休人员仍可按劳动合同法主张经济补偿金、二倍工资等及按工伤保险条例主张工伤待遇等，这可能与现行劳动用工法律法规难以共存。这也是为什么立法上把用人单位招用已领取退休金人员切入“应当按劳务关系处理”。

二、何时签订劳动合同

（一）、何时签订？

劳动合同法第10条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。

劳动合同法第82条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。

因此，用人单位在招用劳动者时，符合劳动用工的，一定要在用工之日起一个月内签订书面劳动合同。

（二）、未签订劳动合同超过一年的，是否支付满一年之后的二倍工资？

1、视为订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第14条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

2、根据最高人民法院、人社部联合发布的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第20条规定，“劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。”

因此，不应支付满一年后的二倍工资。

3、第一次劳动合同期满后未及时签订劳动合同的，劳动者诉请

未订立书面劳动合同的二倍工资能否得到支持？第一种观点是，不应当支持。理由是，劳动合同法第82条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该条是针对初次建立劳动关系时未签订劳动合同的双倍工资，对已签订劳动合同后到期的不能适用该条规定，否则是对劳动合同法82条的扩大解释，对用人单位有失严苛；第二种观点，对劳动合同期满之日起超过一个月不满一年主张未订立劳动合同的二倍工资的，予以支持。

我们认为，结合劳动合同法82条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，和劳动合同法第10条“建立劳动关系应当订立书面劳动合同”的规定，从劳动合同法立法体系和立法目的上解释，立法者旨在通过劳动合同法引导用人单位规范用工。我们持第二种观点。

三、签订劳动合同的注意事项

面签。拒绝劳动者带回去签字或由他人代签。不会签字的，在名字上按指印。

四、劳动者不愿签订劳动合同的处理

根据劳动合同法实施条例第五条规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿；超过一个月不满一年的，用人单位应当支付两倍工资，劳动者不与用人单位签订劳动合同的，书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿”。

所以，劳动者拒签劳动合同的，用人单位应及时终止劳动用工。

再讲非全日制用工形式。

非全日制用工指小时工。按劳动合同法第68条规定，非全日制用工指日平均不超过4小时，周平均不超过24小时的用工形式。非全日制用工除时间上区别于全日制用工外，还有3个重要不同点：可以口头协议无须书面签订；可以随时终止用工且不向劳动者支付经济补偿；不得约定试用期。

更多劳动用工法律知识分享，也可关注视频号“芜湖律师”。