作者：郑泳彬律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任。盈科全国优秀刑辩律师、获广州律协颁发“业务成果奖”和“理论成果奖”。专注经济、金融犯罪案件研究与辩护。

一、非法现货交易现状

目前，市场上很多人提及的某类大宗商品的现货交易绝大多数是非法现货交易模式，主要为“分散式柜台交易”，即交易场所发展会员、会员又发展代理商和居间商，层层招揽客户，会员与客户对赌。这些交易场所名为现货交易场所，实为投机炒作平台。客户在平台的交易并不形成价格，而通过平台软件发布的数据买涨买跌，24小时不间断交易，也没有交易涨跌幅限制和次数限制。虽然平台软件参照的是国际市场的价格数据，但是客户的资金并不进入国际市场。客户每交易一次，除了要向交易平台缴纳高额手续费之外，要支付点差、延时费等费用，交易平台则按一定比例将这些费用层层返还会员单位和代理商；而且，客户的亏损资金，实际上流入了交易平台，业内人士称这些客户亏损资金为“头寸”，“头寸”也是由平台按比例分给会员单位，会员单位再和代理商按比例分配。

从性质上看，这类所谓的大宗商品现货交易，违背了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）和2013年六部委《关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》的相关规定。“分散式柜台交易”不但属于国发〔2011〕38号文件禁止的做市商交易方式，而且T+0交易方式违反了“任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日”的规定。

二、非法现货交易涉嫌非法经营罪或诈骗罪

（一）涉嫌非法经营罪

“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，是我国《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪所规定的非法经营行为之一。国务院2012年修订的《期货交易管理条例》第十五条第二款则再进一步规定，“未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。”2012年修改后的《期货交易管理条例》删去了修改前《期货交易管理条例》第89条关于变相期货交易的规定。这一修改，实际上是将变相期货交易的认定，转由期货监督管理机构细化规定。

中国证券监督管理委员会办公厅《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》、《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》等规范性文件载明，认定商品现货市场非法组织期货交易活动由地方证监局进行，应采取目的要件和形式要件相结合的方式：就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或不必交割实物；就形式要件而言，根据国发[2011]38号文和国办发[2012]37号文的有关规定，一般有以下特征：（一）交易对象为标准化合约。（二）交易方式为集中交易。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。

就上述规定而言，目前市场上所谓的现货交易，事实上绝大部分是符合上述的目的要件和形式要件，所以从性质上讲，绝大多数的交易平台是在开展变相的期货交易，违反《期货交易管理条例》关于“不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务”的规定。地方证监局有权根据上述发文，从交易对象、交易方式、交易目的以及该公司是否属于中国证监会批准设立的期货经营机构的角度，认定某公司是否涉嫌非法组织期货交易活动。当然，地方证监局的认定，并不是法院认定变相期货的前置程序，法院也可以依法进行实质认定，以黄金现货交易为例，《刑事审判参考（总第100集）》公布指导案例第1021号的钟小云非法经营案，法院认定未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为属于实质上的变相黄金期货交易，应当认定为刑法规制的非法经营行为。

因此，对于涉嫌非法组织期货的交易活动的交易场所、会员单位和代理商，可以认定他们的行为构成非法经营罪。

（二）涉嫌诈骗罪

现货交易活动，能否评价为诈骗罪的行为，关于在“非法占有目的”的认定。“客户根据国际实时黄金、原油或白银等商品价格走势进行买涨买跌操作，可以自己操盘或者聘请公司员工操盘，投资期间有赚有赔，可以自由选择继续投资还是退出投资。如果客户要求退出投资，公司会将客户账户内剩余的金额全部返还给客户。且行为人只是通过收取交易手续费、过夜费及平台或会员单位返还的佣金等方式谋利，并未直接非法占有客户的投资款。行为人的行为不构成诈骗罪。”这一观点得到《刑事审判参考（总第100集）》公布指导案例第1021号的钟小云非法经营案的肯定。

但是，本文认为也有例外情况：

1、如果投资者投资的交易平台，是可以人为的控制后台数据的，则涉嫌诈骗罪。这种性质已经变为不公平的对赌，胜负完全由行为人决定，交易平台的数据不过是虚构事实的手段而已。典型的例子是，某些咨询公司自己购买软件，然后对外宣称是现货交易平台，诱骗客户投资，再通过篡改后台交易数据、修改行情走势、操纵价格、让客户资金误以为是亏损，骗取客户资金。

2、如果代客操作交易活动，同样涉嫌诈骗罪。代客操作频繁交易，一是为了让客户产生手续费，二是为了让客户亏损，这种行为性质已经变化，其通过代客操作行为来占有客户资金的目的已经非常明显，可以评价为具有非法占有目的。

3、提供反向行情的非法组织期货的交易活动，不属于诈骗，仍应认定非法经营，但是特殊情况下则可能也构成诈骗行为。笔者认为提供反向行情在实践中的争议较大，会员单位或代理商根据大盘预测反向推荐原油，只是一个概率性事件的推测，不一定导致客户损失，客户可以自己选择，也可以自己操作不听信代理商的建议。但是如果代理商在提供反向行情时，还向客户承诺只有按他们提示才会盈利的话，则明显有非法占有目的。

三、结语

很多投资者因为这类隐蔽的犯罪而上当受骗，多数受害者都是事后亏损才发现问题。总的来说，现在所谓的大宗商品现货交易平台，多数是没有得到合法授权经营，而合法授权经营的，多数也超越范围经营石油、黄金等产品；而投资者的资金也不入市场，只是单纯的炒数据，这些都是多数投资者所不容易发现的。本文建议投资者在参与地方各类交易场所交易之前，对国家关于交易场所的法律法规、政策性文件能有必要的了解，以免损失惨重。