详细梳理：劳动关系的主体变更与混同用工相关法律问题

“

在劳动合同履行过程中，建立劳动关系的主体（用人单位）可能会发生变更。本文对劳动关系主体的变更相关法律问题予以梳理，以供实务参考。

”

文｜刘俊清 四川星若律师事务所

本文由作者向新则独家供稿

在劳动合同履行过程中，除了劳动合同的内容变更比较常见外（详见前文《实务指引：企业变更劳动合同主要内容的注意要点》《争议探讨：以口头方式变更劳动合同的法律效力》），建立劳动关系的主体（用人单位）也可能会发生变更，那么劳动关系主体的变更又有何法律难题，本文将予以梳理。

01

用人单位的合并、分立与法定代表人或股东变更

（一）用人单位的合并、分立

用人单位的合并分为采取吸收合并和新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散（A+B=A）；两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散（A+B=C）。

用人单位的分立分为新设式分立和派生式分立。新设式分立是指原用人单位分立为两个或两个以上新的用人单位，原主体不复存在（A=B+C）；派生式分立是指原用人单位仍然存在，但从原主体中分立出来一个新的用人单位(A=A+B)。

当用人单位发生合并或者分立后，原用人单位的主体资格可能发生变更，此时双方劳动关系及劳动合同应当如何履行呢？

对此《劳动合同法》第34条明确规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。也即用人单位合并或者分立的，劳动者与新用工主体建立劳动关系，但无需订立新的劳动合同。

同时，《劳动争议司法解释一》26条也规定：“用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，具体承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。”

（二）用人单位的法定代表人或股东变更

实践之中，还存有更常见的一种情形为用人单位并未发生变更，但其法人或者股东发生了变更，有的用人单位甚至是股东全部进行了变更。而《劳动合同法》第三十三条的规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”。故而在这种情形之下，劳动关系继续且正常履行。

不过对于上述情形是否涉及股东及公司逃废债的行为以致需要追究股东责任的并不属于劳动法讨论的范畴，我们在此不做赘述。

02

关联公司的连续用工

实践中会有A公司指派劳动者到a公司处工作，而A公司与a公司具有关联性，此时劳动关系及劳动者权利义务由应当如何认定？

（一）如何认定关联关系

《公司法》第216条规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”

而实践中，判断关联关系的常见方法为：是否同为同一实际控制人、股东是否相同或相近、管理层是否相近或相同、主营业务是否具有关联，公司名称是否相近等。

（二）变更用人单位的法律责任

1. 劳动者是否有权拒绝被安排到新用人单位工作

我们认为，劳动者有权拒绝被安排到新用人单位工作。因为劳动关系的主体属于劳动合同（关系）的重要要素，又介于合同的相对性，用工主体的变更是旧劳动关系的终止与新劳动关系的建立，劳动者亦有权拒绝终止劳动关系。

若用人单位以劳动者拒绝与新用人单位建立劳动关系而解除与劳动者劳动关系的，属于违法解除劳动关系。相关典型案例如下：

名称：佛山市几何谋有限公司、朱某劳动合同纠纷

案号: 广东省高级人民法院（2021）粤民申12512号

裁判要旨：几何公司于2020年3月4日、3月12日向朱某发送的通知载明，因工作需要，要求朱某到阳光公司工作，职务待遇不变。两份通知均未明确朱某到阳光公司工作持续时间多长，能否回原公司原岗位，劳动合同主体是否变更，若劳动主体变更相关权利义务如何处置等问题。在对前述重要事项未予释明的情况下，几何公司以朱某未按时到岗视为朱某单方解除与几何公司的劳动关系，并拒绝朱某进入几何公司，缺乏合法性及正当性，一、二审法院认定几何公司违法解除与朱某的劳动关系，并无不当。

反之，当劳动者同意被安排到新用人单位工作时，劳动者与新用人单位之间的劳动关系又有哪些法律要点？

2. 新用人单位是否需要与劳动者重新签订劳动合同

从前文可知，如果只是用人单位的合并、分立导致劳动关系主体的变更，原劳动合同仍然有效，故而此时未签订劳动合同不需要支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。但如果是因为劳动者被安排至新用人单位而使劳动关系主体变更，此时因劳动者接受的是全新用人单位的管理制度，双方权利义务发生了实质性的变更，故而，此时新用人单位需要与劳动者订立新的劳动合同，以明确双方权利义务。若新用人单位未在一个月内与劳动者订立劳动合同，则从第二个月起每个月支付二倍工资差额。

名称：神州某软件有限公司与刘某劳动争议案

案号: 北京市第一中级人民法院（2022）京01民终621号

裁判要旨：与劳动者建立劳动关系的用人单位主体发生变更，并不免除变更后的用人单位依法保障劳动者劳动合同权益的法定义务。刘某与神州软件公司均确认2019年7月起双方未签订书面劳动合同，亦确认在用人单位主体由神州咨询分公司变更为神州软件公司后，刘某的工作地点、岗位、内容均未发生变化。神州软件公司未提举有效证据证明曾向刘某提出签订劳动合同，或未签订劳动合同的原因可归咎于刘某一方，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，神州软件公司应向刘某支付2019年8月31日至2020年2月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额163324.83元。

3. 新用人单位是否可以再次约定试用期

企业将劳动者调入关联企业，双方也订立了新的劳动合同。此时，虽然表面上劳动者与不同的用人单位订立了劳动关系，但实际上变更用人单位主体非劳动者本人的意愿，那么在变更劳动关系主体之时用人单位也不应额外为劳动者设立义务，故而劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作时，新用人单位不得再次与劳动者约定试用期。

4. 工作年限与经济补偿金、赔偿金的计算

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，在劳动者离职时，计算经济补偿及赔偿金的年限该如何计算？

对此《劳动合同法实施条例》第十条与《劳动争议司法解释一》第四十六条第一款从正反两个角度作出了规定：即原用人单位未支付经济补偿时，在日后应当合并计算工作年限，反之原用人单位已经支付经济补偿了，日后不再合并计算工作年限。

举例：谭某于2020年1月1日入职A公司，2022年12月31日非因本人原因被安排到a公司工作，2023年12月31日a公司违法辞退了谭某，注谭某工资1万元/月。

若2022年12月31日A公司已支付给谭某经济补偿，a公司仅需向劳动者支付工作年限时为1年的违法解除劳动合同赔偿金，即10000元/月*1月*200%=2万元；

若2022年12月31日A公司未支付给谭某经济补偿，a公司则需向劳动者支付工作年限时为3年的违法解除劳动合同赔偿金，即10000元/月*3月*200%=6万元。

同时《劳动争议司法解释一》第四十六条第二款进一步明确了用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。

同时，除经济补偿金、赔偿金外，年休假、医疗期等涉及劳动者在本单位工作年限的均应连续合并计算，相关典型案例如下：

名称：包某和上海某饮料食品有限公司劳动合同纠纷案

来源：《最高人民法院公报》2016年第12期

裁判要旨：包某的劳动合同主体虽然从人资公司变为支点公司，再变为安普公司，2010年2月1日起变更为申美公司，但自2006年4月4日至2010年3月期间，包某的工作场所并无变化，且一直在从事销售相关工作，可以认定本案的情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作 ”。故，包某在申美公司处的工作年限应自2006年4月4日起计算。

同理，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，其年休假、医疗期等涉及劳动者在本单位工作年限的均应连续合并计算。

5. 劳动合同到期续签时变更用人单位否属于对劳动条件的实质变更

《劳动合同法》第46条规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项（劳动合同期满终止）规定终止固定期限劳动合同的人单位应当向劳动者支付经济补偿”。因而，劳动合同到期续签时变更用人单位涉及到是否属于变更“劳动合同约定条件”以及是否应当向劳动者支付经济补偿的问题。

我们认为：劳动合同到期续签时变更用人单位属于对劳动条件的实质变更。因新用人单位与原用人单位为两个不同的独立主体，即使二者具有关联关系，也改变不了其相互独立的事实。

而续签时变更主体，劳动者不仅要接受全新的管理制度，还需重新考察新用人单位是否能够及时足额支付其劳动报酬、是否能有效保障其劳动条件或劳动待遇等，这都是对劳动合同约定条件的实质变更。故而，我们认为若劳动合同到期时变更用人单位来签订续签劳动合同属于对劳动条件的实质变更，劳动者拒绝续订劳动合同而导致劳动合同未续签的有权获得经济补偿。相关典型案例如下：

名称：上海某汽车技术服务有限公司与徐某劳动合同

案号: （2021）沪0120民初4907号

裁判要旨：双方合同于2020年4月4日到期，某公司于2020年3月26日将续签劳动合同的文本提供给徐某，但变更用人单位主体，仍约定试用期一个月等条款导致徐某提出异议，但双方经协商仍未达成一致。原告两次提供的合同文本均作出了重大变更，未维持原条件，原告对于变更主体及变更工作地点等也未能作出合理解释，故双方未能续签的原因在于某公司未能维持条件提出续签。

名称：吴某与上海某环境服务有限公司

案号: （2022）沪0107民初5968号

裁判要旨：本案中，双方签订的书面劳动合同系于2021年6月30日到期，此后双方虽就续签合同事宜进行了磋商，但被告（母公司）提供的新劳动合同文本中载明的用人单位主体变更为了案外人市西公司（子公司），故母公司并未维持原劳动合同条件提出与吴某续订劳动合同，吴某对此拒绝续签，并无不妥，由此导致双方劳动合同终止，母公司应当支付终止合同的经济补偿金。

03

用人单位的主体变更与混同用工

主体变更与混同用工的区别在于，主体变更后，新用人单位与劳动者建立劳动关系，旧用人单位退出了劳动关系。但混同用工为两个及以上的用人单位同时与劳动者建立劳动关系（或事实劳动关系）或交叉轮换使用劳动者。实践中可以按以下要素认定用人单位混同用工：

1. 劳动合同：是否多家用人单位与劳动者同时签订劳动合同；

2. 工资发放：是否多家用人单位与分摊或交叉轮换向劳动者同支付劳动报酬；

3. 社会保险：是否多家用人单位与分摊或交叉轮换向劳动者购买社会保险；

4. 工作地点：多家用人单位是否共用办公场地，或劳动者轮换在各用人单位办公地址办公；

5. 工作内容：劳动者的工作成果是否同时或分别归属各用人单位的享受。

若判断多家用人单位对劳动者存在混同用工时，我们认为各用人单位对劳动者的诉求应当承担连带责任，以保障劳动者的权利。相关典型案例如下：

名称：北京世纪某数据中心有限公司等与张某劳动争议纠纷案

案号: 北京市高级人民法院（2022）京民申7691号

裁判要旨：两家公司的办公系统、办公地点和工作内容存在重叠情况，张某提交相关邮件的发件或收件的邮箱后缀均为“021via…com”，系世纪互联公司、光载无限公司使用的工作邮箱后缀，张某提供的应答回函、销售业绩合同七份等证据虽为复印件，但均显示有世纪互联公司的印鉴，其上亦有“张某”的签名，故两审法院认定光载无限公司与世纪互联公司存在混同用工，具有事实依据。世纪互联公司应与光载无限公司承担连带责任。

名称：亿阳某股份有限公司等与武某劳动合同纠纷案

案号: （2022）沪01民终12176号

裁判要旨：上海亿阳某公司未能提供证据证明由其对武某等人进行考核，且上海亿阳某公司确认是按照亿阳某公司的通知发放年终奖，结合武某等人的工资发放、年终奖考核及发放均与亿阳某公司有关，综合考虑本案的证据可以认定上海亿阳某公司、亿阳某公司对武某均进行管理，且亿阳某公司承诺补发2019年度年终奖，故武某要求上海亿阳某公司支付2019年度年终奖260,000元，亿阳某公司承担连带责任的诉请，予以支持。

对此部分省份亦有相关规定，如《四川高院关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要》第8条、《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第3条、《陕西省高院发布关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第9条等都对混同用工下劳动关系的认定做出了明确的规定。我们总结如下：

《四川高院关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要》

第8条：有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则认定劳动关系：

（1）已订立劳动合同的，按劳动合同确认；

（2）未订立劳动合同的，可以将有关联关系的用人单位列为当事人，以发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容等作为判断是否存在劳动关系的因素。劳动者主张有关联关系的用人单位承担连带支付责任，应予支持。

《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》

3. 关联企业混同用工情况下劳动关系如何认定？

有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系的，参照下列原则处理：

（1）订立书面劳动合同的，劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系，应予支持。订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作不是履行双方书面劳动合同的行为或劳动合同已经解除或终止的除外；

（2）未订立书面劳动合同的，根据劳动者工作时间、工作内容、工资发放、社会保险缴纳等因素综合判断劳动关系；根据上述情况仍无法确定劳动关系的，可根据劳动者的主张确认劳动关系；

（3）在工作内容交叉重叠的情况下，劳动者提出的具有给付内容的诉讼请求，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由关联企业承担连带责任。

《陕西省高院发布关于审理劳动争议案件若干问题的解答》

9. 问：关联公司混同用工情况下，劳动关系如何认定？

答：有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系，参照下列原则处理：

（1）订立书面劳动合同的，劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系，人民法院应予支持。但订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作，且非为履行双方书面劳动合同的行为，或劳动合同已经解除或终止的情形除外；

（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，根据有关联关系的用人单位对劳动者进行考勤管理、发放工资、缴纳社会保险、安排工作及工作地点、工作内容等方面，综合判断双方是否存在劳动关系；

（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可由有关联关系的任一用人单位承担责任，或由多家具有关联关系的用人单位承担连带责任。

法条链接：

《中华人民共和国劳动合同法》（上文简称“《劳动合同法》”）

第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

(二)未及时足额支付劳动报酬的；

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（上文简称“《劳动争议司法解释一》”）

第二十六条 用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，具体承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。

第四十六条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（上文简称“《劳动合同法实施条例》”）

第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

《中华人民共和国公司法》（上文简称“《公司法》”）

第二百一十六条 关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。