加班费计算基数可自由约定吗？

加班工资=加班工资计算基数/21.75×加班工资系数×加班天数。所谓加班工资系数，指的是劳动者本人小时工资的150%-300%。

如何理解加班工资的计算基数？实践中，用工双方在劳动合同中约定加班工资的计算基数是否有效？有的企业与劳动者在劳动合同中直接约定加班工资的计算基数为最低工资标准是否有效？

2022年11月29日，上海市第一中级人民法院终审判决了一起相关劳动争议案。

可直接约定计算基数为最低工资？

上海某公司与职工顾某在劳动合同约定了基本工资为上海市最低工资2480元，后依法调整为2590元，且明确约定了实际发放的工资里包含了加班工资和绩效工资。双方还约定加班工资计算基数为最低工资标准。

后双方就顾某加班费的计算基数发生争议。一审法院判决以顾某月平均工资的70%作为其计算加班工资的基数。某公司不服判决，认为这不符合双方劳动合同的约定，也不符合其基本工资和实际到手工资在工作期间进行调整的事实，于是提起上诉。

2022年11月29日，上海市第一中级人民法院驳回上诉，维持原判。（民事判决书（2022）沪01民终12548号）

虽然《劳动法》第四十四条规定了加班费的支付标准,但是对于加班费的计算基数,国家层面的法律并无统一规定，一般由地方性规定进行规范。需指出，一般尽管允许企业与劳动者对加班工资的基数进行约定，并以最低工资标准对约定的加班工资基数进行兜底，但并未赋予用人单位直接与劳动者约定以最低工资标准作为加班费计算基数的权利。“总体来说，允许用人单位与劳动者对加班费计算基数作出约定，约定的标准原则上应为员工每月的固定收入，在实行结构工资制的企业，应包括基本工资和岗位工资。对于奖金和津贴、补贴等福利，可以约定不纳入加班费计算基数。”（最高院民一庭编著《新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年7月第一版，第411页）

约定计算基数不得低于对价性工资

实践中，在劳动合同中约定加班工资的计算基数，特别要注意以下两个问题。

首先，约定的加班工资计算基数不得低于劳动者本人对价性的工资。根据《上海市企业工资支付办法》（以下称《办法》），工资是指企业根据国家和本市的规定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等。但其中有的组成项目更能体现工资的基础属性——对价支付的契约关系；有的更能体现工资的重要辅助标准——支付周期的连续性和周期性；有的则更能体现市场性的因素。

《办法》规定，加班工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖、上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。

所谓“劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资”，主要指的就是对价性的工资，即基于劳动者的劳动而支付的工资，如基本工资、岗位工资等，而对于一些福利性、临时性、浮动性的项目，如奖金和津贴、补贴等，则可以予以剔除。

现实中，有的直接约定加班费计算基数为基本工资或岗位工资的七折，未必可行。如在某劳动争议案中，倪某月工资为税前3831元(包括本薪3331元、岗位津贴500元)。劳动合同约定加班费的计算基数按税前月工资(本薪加岗位津贴)的70%确定。后倪某要求公司支付加班工资差额。上海市黄浦区法院认为，倪某、Y公司的劳动合同中约定加班工资计算基数为倪某月工资的70%，但根据相关规定,加班工资的计算基数应为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，故该约定与法相悖，本院不予采纳，Y公司应以倪某月工资3831元作为加班工资基数向倪某支付加班工资。（民事判决书（2020）沪0101民初15112号）

根据《上海市企业工资支付办法》，劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。就是说，确定加班工资的计算基数，不能在基本工资或岗位工资的基数上再打折。

约定计算基数不得低于月工资的七折

其次，劳动者工资结构设置应在合理范围之内。现实中还存在用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的。

根据《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》（上海高级人民法院民一庭调研指导【2010】34号），如工资系打包支付或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入×70%的标准进行适当调整。

司法实践中，上海市一中院法官蔡建辉、刘皓认为：在劳动合同既约定了月工资，又约定了加班工资计算基数的情况下，在确定加班工资计算基数时应当首先审查约定的月工资是否包括年终奖、上下班交通补贴等。如不包括在内，则应以约定的月工资和加班工资计算基数中金额高者作为审理时计算加班工资的基数。（《类案裁判方法精要》第二辑，人民法院出版社2022年4月第一版，第103页）

另外，如劳动合同对劳动者月工资未明确约定，根据《办法》规定，“集体合同（工资专项集体合同）对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同（工资专项集体合同）约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。”