不战而屈人之兵：争议解决律师如何在诉讼调解发挥最大“战斗力”

编者按

《孙子兵法》是我国古代战术的军事著作，讲述了用兵作战的策略和方法，成为兵家必读之经典。但《孙子兵法》绝非仅仅是一部军事著作，它的理论也可以灵活应用到争议解决律师的工作中。本期，我们请到的商事争议解决部陈玉坤律师，就深深地体会到，学好兵法、取其精华、用其韬略，对于诉讼调解工作有着十分重要的启发。

祝各位读者，开卷有益。

大家好，我是汉坤商事争议解决一组的律师陈玉坤。作为一名执业7年的争议解决律师和白银级军事史研究业余爱好者，时常感觉争议解决律师在办案过程中很像战场上的指挥官，既要做好战备、布置周详，也要胆大心细、随机应变。《孙子兵法》云：“不战而屈人之兵，善之善者也”，说的是胜利的最高境界不是诉诸兵刃使敌人屈服，而是以最小的伤亡和代价使预期利益圆满。类比到争议解决律师的工作，如果能通过调解的方式使当事人利益最大化，经济效果和社会效果通常也优于“一诉到底”。那么一名争议解决律师如何做到在诉讼调解工作中发挥最大“战斗力”呢？今天借助开卷有益栏目与大家分享一些我自己的心得体会。

律师调解工作的价值

故上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。攻城之法为不得已。修橹，具器械，三月而后成，距又三月而后已。将不胜其忿而蚁附之，杀士三分之一而城不拔者，此攻之灾也。

——《孙子兵法.谋攻》

我国的调解制度包括人民调解、行政调解、司法调解等。司法调解是诉讼中调解，是指人民法院依照严格的诉讼程序采取调解的方式使双方当事人达成和解。法院根据当事人和解协议所出具的调解书具有法律效力并可申请强制执行。我们这里讨论的主要是司法调解。

调解相对于诉讼具有无可比拟的优越性。四级法院审级职能定位改革开始实行后，基层法院受案量进一步增加，意味着每个案件的审理周期进一步延长，如遇当事人反复上诉、发回重审，结案更是遥遥无期。在此期间，争议标的如股票、房产等价格可能大跳水，导致当事人即使最终拿到胜诉判决也可能血本无归；诉讼程序的旷日持久也意味着高额代理费、诉讼费的支出。而在适当时机以调解方式结案，则可以有效规避以上问题，实现综合利益最大化。

在我国诉讼调解程序中，法院扮演了重要角色，这一点与采用律师主导型调解模式的普通法系国家不同。以严格奉行当事人主义的英国为例，英国有许多纠纷解决中心（CEDR）、咨询调解服务中心（ACAS）、全国律师ADR网络（ADR Net,Ltd）等民间机构，英国律师或直接任职于特定的民间调解机构，或以代理人身份参与到具体的纠纷解决中来，体现出相当大的独立性。但这并不是说在我国律师就是调解工作中的“跟随者”，事实上，我们律师完全可以利用自己的专业优势推动调解程序并帮助客户在调解过程中争取最大利益。

把握调解时机，做好心理铺垫

故善用兵者，避其锐气，击其惰归，此治气者也。以治待乱，以静待哗，此治心者也。

——《孙子兵法.军争》

把握好的时机是调解成功的开始，在正确的时机提出调解有助于己方在后续谈判中获取心理优势。律师对于调解时机的把握有赖于经验的积累，但也有一定规律可循，举个栗子：

对于我方胜诉概率不大的案件，在诉讼程序刚刚启动时，对方的气势通常教盛，此时不宜主动寻求调解，否则可能会让对方当事人和法官认为我们对案件信心不足，反而助长了对方气势，不利于在后续谈判中争取权益。对于此类案件，可以采取“以打促谈”、“边打边谈”的策略，在实体问题上积极抗辩，同时可以依法行使管辖异议、申请延长举证期等程序权利，使对方意识到取得胜诉裁判并非易事，待对方“人困马乏”可寻求在法官的主持下与对方进行调解。

而对于我方起诉且证据材料有利于我方的案件，为防止对方采用以上方法制约我方，律师可建议当事人起诉时申请保全对方财产，调解工作一定要安排在保全完成后进行，如此，在后续谈判中就可以将保全措施作为谈判抓手，给对方施加压力，推动对方接受调解条件。

充分了解案件事实和双方证据，做到心中有数

故曰：知彼知己者，百战不殆；不知彼而知己，一胜一负，不知彼，不知己，每战必殆。

——《孙子兵法.谋攻》

在调解工作开始前，律师一定要仔细审阅全部案件材料和双方提交证据，做到知己知彼，心中有数。

律师事先要拟定调解方案预案，并提前与客户沟通确认。特别是一些金融借款纠纷、融资租赁纠纷案件，往往诉请金额的计算公式、计算规则都是比较明确的，此时律师宜在开庭前先根据合同约定、法律规定计算出一个大致的待付金额，一方面，方便调解时判断对方提出的和解金额与己方底线之间的差距；另一方面，当对方把提方案的权利交到自己手中时，不至于给不出合理方案，导致调解陷入僵局。

有的案件起诉前后双方当事人仍会进行函件往来、电话沟通或会议协商，这些通讯内容对预判对方的心理预期和谈判底线有重要作用，也是律师在调解准备工作中需要予以关注的。

晓以利害，从商业利益出发推动双方当事人接受和解方案

合于利而动，不合于利而止。怒可以复喜，愠可以复悦，亡国不可以复存，死者不可以复生。

——《孙子兵法.火攻》

重利的原则在《孙子兵法》第十二篇得到完全体现。合于利则动，不合于利则止，不可逞一时之快。围绕客户利益布局也是律师在调解工作中必备的能力。调解谈判中时常会遇到僵局，有时本、息金额都已谈妥，仅仅因为几十万罚息由谁承担的“小问题”，当事人双方就会“气血飙升”，为争口气互不相让，最终导致谈判破裂。“每个人都是自我利益的最好看护者”，此时，律师可以从“利”（商业利益）出发，运用自己的专业知识向当事人晓以利害，提示当事人可能忽略的诉讼风险，告诫当事人不要冲动行事。这里的“利”不单指金钱，它有更广泛的含义，比如商业声誉、未来的合作关系等。

举个栗子：如果当事人是拟上市公司，则可以提示对方诉讼可能持续数年，对其IPO申报材料会造成影响。如果当事人是有影响力的国企，基于诉讼程序的公开性，可能会对其社会声誉、领导评核产生不利影响。如果对方未能保全我方财产，则可以提示对方，如坚持诉讼，待终审判决作出时可供执行的财产可能早已荡然无存。

TIPs

对于争议解决律师来说，掌握调解技巧、善用调解方式维护客户权益是不可或缺的执业能力，也是践行我国“司法和谐”理念的应有之义。本文旨在抛砖引玉，介绍了“把握时机”“知己知彼”“围绕客户利益布局”三项律师发挥调解工作“战斗力”的小小心得，期待能与更多同道前辈们就该问题进行多元广泛的探讨交流。