【以案释法】擅自离职、擅自退租、存在同业竞争、损害公司利益

【案情简介】

某文化发展有限责任公司（以下简称“公司”）股东沈某认为该公司实际控制人、执行董事及总经理张某未履行忠实、勤勉义务，涉嫌侵占公司财产、损害公司利益，遂委托律师以公司名义提起监事代表诉讼。

该公司成立于2016年3月24日，现有股东3名，分别为某发展有限公司、赵某、沈某（与赵某系夫妻关系，因孩子以及亲戚的孩子在张某其他校区上课，对学校教学、师资、管理、孩子学习成绩提升大等方面非常认可而投资），设执行董事一名（张某），监事一名（沈某）。自2016年4月正式开业后，一切正常经营，但因办公场地租赁成本过高（沈某等坚持租赁此场地）、生源分流（中央音乐学院）等因素，公司发展并未达到各股东预期目标，张某为此一直积极寻找解决途径并付诸实施。2016年8月，张某在征得其他股东同意并委托具备相应能力的管理人员的情况下前往美国学习。在美学习期间，张某亦多次组织视频、电话会议，就公司日常经营及管理等提出实质性意见并利用自身资源优先调用高水平管理人员。但是，沈某因无法达到其投资目的，遂多次要求执行董事张某回国召开股东会讨论公司发展问题，期间也反复提出要退出公司，请求张某寻找合适人选受让其股权。针对沈某等人的主张及要求，张某均予以回应并尽全力执行。2017年4月，为节省公司经营成本，在各方均同意的情况下，公司与出租人解除了《房屋租赁合同》。就此，公司监事沈某将公司营业额下降笼统归咎为张某擅自离职、擅自退租、存在同业竞争行为、未履行其忠实、勤勉义务等，认为张某损害公司利益，遂向法院提起诉讼，要求张某承担赔偿责任。

【代理意见】

律师作为张某的代理人认为，公司要求张某向其赔偿损失的诉讼请求没有事实与法律依据，特发表如下代理意见：

一、公司的起诉前提不成立，其诉讼请求不应得到支持

鉴于公司系有限责任公司且未设监事会、仅由沈某出任监事，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十三条第一款“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”《公司法》第一百五十一条第一款“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”之规定，除具备一般条件外，作为公司监事的沈某代表公司对董事、高管提起诉讼的重要前提是：（1）公司的股东向其提出书面请求并要求其代表公司向人民法院提起诉讼；（2）董事、高管具有《公司法》第一百四十九条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。” 规定的情形。

但是，（1）截至法庭辩论终结前，沈某未提供任何证据证明其收到了股东向其提出书面请求并明确有要求其代表公司向人民法院提起诉讼的记载；实际上，也确实没有任何股东向其提出书面请求。（2）公司提起诉讼的理由为张某擅自去美国进修以及违反竞业限制，但是并未违反法律、行政法规或者公司章程的规定，下文将具体述及，此不赘述。因此，公司起诉张某的前提并不成立，其诉讼请求不应得到支持。

二、作为公司执行董事兼总经理的张某并没有违反《公司法》规定的忠实、勤勉义务

（一）公司认为张某擅自去美国进修以及违反竞业限制等忠实、勤勉义务从而造成公司损失的理由无法成立

1.关于公司认为张某擅自去美国进修且没有做好工作安排。

公司在《民事起诉状》中称“2016年8月6日，被告张某在既未通知其他股东、又未安排适当的代理人负责公司经营管理的情况下，不辞而别、携教学总监王某莲共同出走美国”与事实严重不符。因为：

（1）2016年4月前，张某就向沈某、赵某口头说明了自己去斯坦福大学做访问学者的计划，在许多不同场合赵某也向朋友提起过张某要去美国学习的事实；2016年7月16日，张某在收到斯坦福大学的通知书后，立即在公司管理群内正式提出自己即将前往美国访学，并邀请了资历和经验丰富的黄老师接管他的工作（见张某提供的证据一，第1页），并且沈某在微信群里提议为张某送行，赵某说“恭喜，恭喜”、“张老师踏实上学去吧”（见张某提供的证据一，第2-3页）；2016年7月18日，张某接受北京交通台的采访，向公众公开了自己即将前往斯坦福访学的信息，张某的妻子将张某拟参加该次广播节目的时间、主题、关键词等信息发到了微信群里通知三位股东收听（见张某提供的证据一，第4页）。

（2）沈某在庭审中也称，至迟在2016年5月份前后其已知道张某将赴美进修（见庭审笔录），只是其称并非通过张某得知。但是，张某确实是在此前即已经通过见面等方式告知了沈某等股东。

（3）在离开公司的时候，张某已经安排了合适的管理人员、教师团队以及后备团队负责公司的运营，沈某对张某安排的后续管理人员并没有意见（即沈某在微信群里说，“校长定的‘接班人’原则上我没有意见”，见张某提供的证据一，第4页）；同时，张某安排的公司的大股东北京某发展有限公司及其关联方北京XX文化发展有限公司的校长已经实际、出色地履行了管理和教学等任务（中信银行出具的银行对账单显示，公司2016年9月的营业额是13,394.12元，10月份的营业额是26,400.64元，11月份的营业额是26,917.52元，之后每个月都有营业收入，证明公司自开业至2017年7月，一直保持持续经营，见张某提供的证据二，第5-19页）。

2.关于公司认为张某违反竞业限制。

公司的主张与事实严重不符。因为：公司的自然人股东沈某、赵某等人自始至终知道张某任职北京某发展有限公司，理由如下：

（1）公众号（见张某提供的证据八，第13 页)。

（2）至迟于2014年8月19日开始，赵某的孩子即在北京某发展有限公司的燕莎校区上课；北京某发展有限公司及其关联方校区运营、工商注册均早于公司（见庭审笔录）。

（3）沈某在写给张某的电子邮件（附件）中自认：“2015年底，投资人与北京某发展有限公司张某、王某经过多次接洽，提出了加入北京某发展有限公司的设想”。北京某发展有限公司是在2016年初注册的，这足以说明，沈某在投资设立公司之前，知道张某任职北京某发展有限公司的事实。

（4）公司的自然人股东沈某、赵某至迟也应在公司成立前知道张某任职北京某发展有限公司及其关联方，因为北京某发展有限公司系公司的大股东，张某系北京某发展有限公司的执行董事、总经理。

（二）公司未能够盈利并停业与张某的行为之间没有因果关系

1.与张某去美国进修没有因果关系。

公司在《民事起诉状》中称“……共同出走美国，致使刚刚开业不久的公司经营状况一落千丈”与事实和常理不符，公司之所以亏损并且不得不停业的原因是：

（1）公司亏损的主要原因是房租成本过高；另外，主要是西城区有中央音乐学院，分流了较多生源。

（2）公司的亏损与公司的三位自然人股东沈某、赵某自2016年9月27日开始即提出退出公司有很大关系（沈某作为投资人代表，于2017年1月20日以电子邮件及附件的形式给张某发出《致北京公司文化发展有限责任公司控股股东的一封信》，后沈某又于2017年2月26日以电子邮件形式向张某发出《投资人给控股方的第三封信-关于退出音缘公司的函》，沈某提出退出公司)。

2.与张某任职公司大股东北京某发展有限公司及其关联方没有因果关系。

（1）公司大股东北京某发展有限公司及其关联方校区运营、工商注册均早于公司，张某一直系公司大股东北京某发展有限公司及其关联方的执行董事、总经理。

（2）在对待公司大股东北京某发展有限公司及其关联方和公司的问题上，张某并不存在厚此薄彼的问题；相反，厚此薄彼厚的也是公司，张某和妻子王某对公司的经营运转费尽心思，投入了更多时间和精力。

综上所述，公司在《民事起诉状》中所说的“被告在经营公司过程中严重不负责任、未尽忠实和勤勉的法定义务”、“导致原告的利益严重受损并且仍然在持续遭受损害中”是片面之词，公司的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请法官在查清事实、正确采信证据的基础上，依据相关法律、法规做出公正判决。

【判决结果】

法院采纳了代理人的代理意见，判决驳回原告某文化发展有限责任公司的诉讼请求，由原告承担本案受理费。

【裁判文书】

北京大成律师事务所《民事判决书》[（2017）京0102民初26271号]。

【案例评析】

本案代理的关键点是如何正确理解董事及/或高管的忠实、勤勉义务以及如何证明董事及/或高管已经忠实、勤勉地履行了该法定义务。

勤勉义务是指董监高应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理的注意义务，为实现公司最大利益努力工作。这就在主客观两方面提出了要求：主观上应依诚实信用原则竭力处理公司事务，不能疏忽、懈怠；客观上应尽到与其具有相同的知识、经验的人所应履行的注意程度。判断是否履行勤勉义务的标准和方法在实务中倾向于客观标准，即是否达到了与其具有相同的知识、经验的人所应履行的注意程度。判断方法，一般分两步，首先是形式审查，有必要的情况下再进行实质审查。

我国《公司法》对勤勉义务的规定相较于忠实义务而言并不明确。但可从相关解释窥探一二，如《公司法司法解释三》第13条第4款规定股东增资出资未履行或未全面履行时，公司董事、高管负有勤勉义务，即未尽增资催收义务时应承担相应责任。

此外，若董事、高管出现不履行召集、主持股东会、董事会、监事会职责，不执行股东会、董事会、监事会决议，董事会、监事会决议违法或者违反公司章程规定，公司高管严重违反岗位责任（如财务制度缺失，未建立账册、信息披露违规）等行为，则可判断其未履行勤勉义务。

忠实义务是指董事、高管应当忠实履行职责，当其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用董事、高管的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。《公司法》对于忠实义务规定得明确具体，如不得收受贿赂或其他非法收入；不得挪用、侵占公司财产；不得违规担保；未经股东会同意不得自我交易；竞业禁止；保密义务等。

在本案中，张某作为公司的执行董事兼总经理，自公司成立后，一直通过利用个人资源通过各种途径推广和宣传公司（途径包括但不限于利用自己的北大校友身份和其他资源组织举办新年音乐会、诗歌日音乐会、钢琴作曲大赛、专题讲座、艺术沙龙、大师课等），为公司的发展壮大尽心尽力。在赴美进修期间，依然就公司重大事项与沈某、赵某等股东保持着持续、及时、充分的沟通并积极响应、实施股东提议。为了公司更好地运转，两次回国与股东以及公司相关人员见面协调，至今一直不遗余力地零薪酬为公司工作。可见，张某已经切实地履行了《公司法》规定的忠实、勤勉义务。

【结语和建议】

相较于同为民商事主体的自然人，公司具有集中管理、所有者有限责任、所有者权益自由转让及公司永久存在等方面的显著特征以及利于形成规模经济、分散投资风险、提高管理水平等无可比拟的优势。但公司这一法律设计不是万能的，其亦存在过度投机、牺牲债权人及小股东利益等弊端。董事、高级管理人员作为公司的实际管理者，其是否履行忠实、勤勉等义务，关系到公司机能能否充分发挥。

《公司法》作为董事、高级管理人员的行动指南及行为准则，其可操作性至关重要。对于董事、高管的忠实义务，《公司法》规定得明确具体，可操作性较强，但对于董监高勤勉义务的规定，相对模糊，因此建议股东在公司章程及有关规章制度中进行约定，以便于维护公司及股东利益。除公司章程外，还可与董监高人员签订合同及制定员工手册时，将违反忠实义务和勤勉义务作为解除与董监高人员劳动关系的约定情形。

相关法律知识：

填写经营范围有哪些注意事项?

1、如果因为避消费税而没有如实填写经营范围，比如把生产XX写成销售XX，以后可是要罚款、缴纳滞纳金、补税的。

2、填写公司经营范围并不是越多越好，如果超出经营范围的业务不能自行开具发票，需到税局代开发票。所以不少公司财务人员建议老板为了避免麻烦，把能想到的经营范围都写进去了。但有些经营业务是不能享受税收优惠的。所以老板们还是经营什么就写什么吧。

3、经营范围的前后顺序，有的公司经营多个行业的业务，经营范围中的第一项经营项目所在行业为企业所属行业，而税局稽查时选案指标经常参考行业水平，经营范围排错顺序可能吃亏。

4、很多创业者不知道怎么写经营范围，所以去抄写同行的经营范围，其实即使是相同行业，不同公司经营的侧重点也有很大的不同，所以在填写的时候需要注意细节。

经营范围就是指一个企业在决定创业时对从事的项目范围的确定，经营范围的拟定可按行业类别划分，是进行公司注册申请时的必填项。准确来说，公司的经营范围分为“一般经营项目”和“许可经营项目”两类：一般经营项目可自主经营;许可经营项目需要凭批准文件、证件方可经营。