本文作者 | 张雅琪 杜 坤

前言

在国际政治经济关系剧烈变动的大背景下，国企业海外经贸的范围与体量日益增长，与之相匹配的法律风险防控与管理机制相对滞后，成为限制国企走出国门的绊脚石。如何有效降低国企海外投资的风险成为法律实践不容回避的问题之一。

1、中国企业海外投资整体情况

2019年世界经济增速降至国际金融危机以来最低水平，中国对外直接投资净额（流量）为1369.1亿美元，位居世界第二，对外直接投资累计净额（存量）达21988.8亿美元，位居世界第三。虽相较去年有所下降，但总量仍保持在世界前列水准。我国对外投资三大趋势。分别是：投资规模不断增长，投资领域不断拓展和投资方式多样化。

（一）我国对外投资的规模不断扩大

近年，中国对外投资的年均增长速度高达26%，2013-2019年累计流量达10110.3亿美元，占对外直接投资存量规模的46%。连续8年位列全球对外直接投资流量前三，稳步提升对外投资规模。

（二）我国对外投资领域不断拓展

一方面表现为投资地域的扩大。2019年，中国企业对外投资并购分布在全球68个同家（地区），涉及欧洲、亚洲、拉丁美洲等。一方面表现为投资领域的扩张。2019年中国企业对外投资并购涉及18个行业大类，其中并购金额居前三的分别是：制造业、信息传输/软件和信息技术服务业、电力/热力/燃气及水的生产和供应业。

（三）投资方式多样化

投资方式从以往新增股权投资为主向新增股权投资、债务工具、当期收益再投资等多元化方式转变。2019年，新增股权投资占流量总额的35.3%；债务工具投资占流量总额的20.4%；当年收益再投资占流量总额的的44.3%。

2、中国企业海外投资失败案例所引发的思考

中国企业纷纷“走出去”，将资本广泛投入世界各地，为中国及世界经济的发展注入了强劲的动力。与此同时，中国企业身处复杂多变的国际投资法律体系之中，与中国境外投资相伴而生的法律问题也在迅猛增加，法律风险集聚，投资失败案例明显增多。

典型案例1：中海外波兰高速公路项目遭波兰政府索赔17 亿

中国海外工程有限责任公司（下称中海外）是中国铁建集团的全资子公司。2010年，其以低于波兰政府28亿兹罗提预算一半的价格（13亿）中标波兰A2高速公路A、C两个标段，寄希望通过“项目二次经营”弥补A2公路项目的损失。当项目进行到中期，中海外以项目说明书描述不清、地质情况负责导致成本大增向波兰方面要求追加2.5亿美元工程款。因欧盟法律规定公共工程不允许修改初始合同，波兰政府拒绝了中海外的提价要求。同时，波兰政府依据合同给中海外为首的联合体开出了17.51亿人民币的赔偿要求，并禁止中海外参加波兰市场公开招标3年。另外，中海外为首的联合体3亿人民币 的银行保证金也遭到波兰政府冻结。多家分包商和供应商也起诉中海外，要求赔偿拖欠的工程款项。

典型案例2：中国铁建沙特麦加轻轨项目巨亏41亿元

2009年2月，中国铁建与沙特政府签署了麦加轻轨项目合同。中国商务部在非公开的“议标”中“推荐”了前身为铁道兵、“政治过硬”的中国铁建。中国铁建在其公告中称，在该项目大规模施工阶段，沙特政府“不断修改变更合同中的运能要求，且业主负责的地下管网和征地拆迁严重滞后”。然而，在客户单方面改变合同的前提下，“讲政治”的中国铁建不但没有要求停工，还“从全系统15家单位调集人员驰援现场，进行‘不讲条件、不讲价钱、不讲客观’的会战以保证按时保质完工”。截至2013年9月30日，中国铁建为此承受合同损失与财务费用合计41.53亿元。

3、中国企业投资失败原因的分析

目前中国企业海外投资成功的比例数仍然偏低，失败失利数量占主流，很多中国企业出海付出了巨大代价，教训非常惨痛。笔者通过研究、分析并总结大量海外投资失败失利案例，找出失败失利原因，并找出避免同类失误的解决办法，以助力中国企业海外投资转败为胜。

（一）项目可研不充分、不科学，决策失误

1.法律调研不充分

项目前期法律调研对项目成功顺利与否十分重要。中企在对外投资前务必进行全面深入的法律调研，及时发现法律障碍，从而有效避免投资损失。对于法律调研的范围，笔者建议应至少包括所投国家国内法、双边投资保护协定、双边税务协定以及相关的国际公约和条约等。

2.商业调研不充分

商业调研不充分主要是指对影响投资项目成功的各种商业条件是否具备没有穷尽或判断失误，从而导致决策失误，投资失败失利。千里之堤溃于蚁穴。建议中国企业在境外投资前全面仔细罗列影响投资成功的各种商业条件并进行实地考察、详细科学分析论证，不可大意，更不能遗漏。

3.社会环境调研不充分

中国企业境外投资前进行法律、商业、社会环境等全面的可行性研究极其重要。建议中国企业进一步增强风险意识、困难意识，在自己全面调研的同时聘请专业的国际国内商业和法律等中介机构进行全方位的深度可行性研究，对影响项目成功的全部必要条件和要素进行罗列并重点分析评估，否则，一旦投资失败，后悔莫及。

（二）尽职调查不充分

在项目可研通过之后，还要聘请国外、国内中介机构对投资或收购标的进行深入尽职调查。中国企业因尽职调查不充分、不到位，或者在尽职调查阶段风险判断失误而失败失利的案例也不少。

中国企业走出去，全面深入的尽职调查非常重要。尽职调查至少涵盖法律、财务、税务等方面。此外，尽职调查，一定要中国的律师和财务顾问参与，因为，外国律师等中介机构为了挣到服务费而有促成交易的倾向。此外，中国企业所聘当地律师或会计师与目标公司或合作伙伴均在境外当地，他们之间是否存在熟人等私人关系，很难查明，一旦具有某种紧密关系，中国企业所投项目就非常危险。

（三）商业判断失误

因商业判断失误而导致境外投资失败的案例比比皆是，特别是石油、铁矿石和煤炭等大宗商品在前些年处于市场高位时的收购项目，近年来普遍因市场低迷出现群体性亏损。建议企业在海外投资时，准确把握所属行业的经济周期或生命周期，不宜对行业趋势做乐观判断。

（四）以中国思维处理境外投资

1.不注重经营合规

建议中国企业在设立或收购当地公司后，立刻聘请当地专业的律师，在当地专业律师的建议下依法合规开展经营，切忌为了节省费用而不聘当地专业律师，否则代价极其惨重。

2.以中国思维处理境外投资问题

中国企业往往认为搞定了外国政府就搞定了一切。此外，获得政府支持，并不等于可以不按照当地法律规则办事。类似的以中国思维处理境外事宜的例子，还有很多。建议中国企业入乡随俗，学习并按照当地思维和风俗习惯处理境外投资事宜，否则会引起当地抵触、反对，甚至处罚，遭受损失。

（五）战争

一旦投资所在国发生战争，中国在该国投资损失是普遍和巨大的。因此，建议中国企业尽量不要前去政局不稳定或被联合国或美国制裁的国家等存在潜在战争风险的国家去投资。如果去投资，要履行适当的法律手续并注意购买投资保险。此外，对于没有与我国签订双边投资保护协定国家，建议通过有与投资东道国有投资协定的国家转

（六）其他因素

造成中国企业海外投资失败的其他因素包括国家关系紧张升级，政府信用、换届、征收或国有化风险，环境保护、知识产权、劳工、税务等方面，由于篇幅限制，恕不能一一列明。

总体上，中国企业海外投资失败的教训非常深刻，值得总结，值得中国企业借鉴，从而推动中国企业海外投资早日转败为胜。

4、中国企业海外投资风险防范与应对的建议

随着国企海外经贸市场迅速扩张，传统的“个案事件应对”风险控制机制的本质是事后补救机制，尚与全面及时体系性地规避、管控、化解风险有一定距离。对此，我们建议：

（一）法律风险评估报告独立化

当前，国企海外投资的“可研报告”是对东道国政治、商业、产业、经济环境的宏观调查与方案设计合理性的说明，对具体法律风险归纳与分析相对薄弱。因此，应将“法律风险评估报告”从“可研报告”中独立，对相关风险进行专门研究并给出具体的方案应对设计。

（二）法律风险阶段性与周期性评估机制建设

结合企业的投资经营特点，对国有企业的海外经贸法律风险进行周期性评估。对增量投资，应对法律风险进行事前系统性评估，事中法律纠纷应对方案设计，事后法律风险回溯评价；对存量投资，以年为单位，就对已发生的法律风险进行复盘，防杜再次发生，对未来可能的法律风险，给予应对方案设计，为可能的法律行动保存证据，达到提高企业的法律风险抵御能力与风险对冲能力的目的。

（三）创设市场化运作的第三方法律风险评估机构

因涉外法律队伍建设相对薄弱，企业聘请的外部律师对新型海外经贸法律风险识别、分析、应对的经验相对较少，做出了法律风险应对意见对整体风险的参考性价值有打折扣的可能性，同时也会对国企海外经贸风险的判断与应对产生负面影响。鉴于此，应设立独立的第三方海外利益法律风险研究中心，以柔性引进的方式聘请全国涉外法律理论界、实务界的人士，为我省国企海外利益维护保驾护航。