购房合同还是预约合同，标题说了算还是内容说了算？

购房合同还是预约合同，标题说了算还是内容说了算?

无论是期房还是现房，不少购房过程中都会产生所谓的预约合同。那么，该预约合同究竟是预约合同还是正式购房合同呢?判断合同性质究竟是合同的标题还是内容呢?

首先，什么是预约合同?

在商品房买卖的各种形式中，有一种特殊的房屋购销行为叫做商品房预售。双方当事人在设立购买协议时，其标的物并不存在，标的物是在将来的某个期日交付使用，并在约定或法定的期日内转移所有权。在现实生活中，开发商或销售商为了加速商品房的销售，往往采取这种在正式签订买卖合同之前先签订一份认购协议的预售形式。《买卖合同司法解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。民法学上，当事人之间的这种认购方式被称之为预约，而以后正式签订的协议被称之为本约，就是正式的购房合同。

其次，如何认定预约合同?

从形式上来看，合同区分一般的预约合同以及正式网签合同。预约合同属于磋商阶段成果合同，一般有要求预约合同对相关权利义务进行明确，为后续签订正式合同(网签合同)做准备。网签合同属于购房必须经过的，办理房屋过户必要的合同，也可以说最为正式的购房合同。那么在正式的网签合同之前签署的合同都是预约合同吗?

不一定。在满足了法律规定条件下，即便合同题目成为预约合同也应该被视为正式购房合同;同时即使合同不被认定为正式合同，部分条款也视作正式条款的一部分，对双方都有约束力。司法实践中关于预约与本约的区分及认定，相同的一点是大都不拘泥或局限于文本协议所使用的名称，如认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录、框架协议等，而是根据“循名责实”的思路，以当事人所使用的名称、术语为线索，重点考察协议中所包含的各类条款。

为何要区别预约合同与正式合同呢?两者违约责任差距十分巨大，这也是许多卖房者要把构成法律上的正式合同的购房合同要以“预约合同”进行命名的原因。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，

商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

《商品房销售管理办法》第十六条规定，

商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

(一) 当事人名称或者姓名和住所;(二) 商品房基本状况;(三) 商品房的销售方式;(四) 商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五) 交付使用条件及日期;(六) 装饰、设备标准承诺;(七) 供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八) 公共配套建筑的产权归属;(九) 面积差异的处理方式;(十) 办理产权登记有关事宜;(十一) 解决争议的方法;(十二) 违约责任;(十三) 双方约定的其他事项。

预约合同在满足以上条件情况下，即便合同名称被称为“预约合同”，也会以实质高于形式的标准被认定为正式合同，对双方产生正式购房合同的约束力。

比较特殊的是，不构成正式的购房合同，但是部分条款仍然有正式合同的效力，对双方都有约束力的情况。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

再次，预约合同的责任有何特别之处?(区别预约合同与正式合同的作用)

预约合同与正式合同的区别，主要是违约责任有巨大的区别。预约合同，只是赋予了权利方要求义务方签订本约的请求权，如义务方不为履行或者恶意磋商，那么权利人一方除了可以要求解除预约合同外，还可以要求承担违约责任，这个责任的承担方式应当包括继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则。

根据最高人民法院的观点，买卖预约合同的损害赔偿范围主要是指“所受损失”，包括订立预约合同所支付的各项费用(如交通费、通讯费等)、准备为签订买卖合同所支付的费用(如考察费、餐饮住宿费等)、已付款项的法定孳息、提供担保造成的损失。至于“所失利益”损失，其态度并不明朗。所以，在就违反预约的责任承担方式无特别约定的情况下，违约方应当赔偿非违约方的信赖利益损失。在确定具体的损失数额时，可以按照本约的信赖利益进行计算，在最高不超过信赖利益的范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件具体情况酌情自由裁量。

具体而言，房屋买卖中，预约合同与正式合同的违约责任与解除主要有以下不同：

一、一方要解除合同的，在预约合同往往只承担定金的违约责任，即解除合同一方只需要承担定金数额的赔偿。

在签订正式合同后，一方要解除合同，往往需要获得对方同意或满足合同约定的解除条件，同时，违约责任将不再是定金，一般而言是房屋价款的20%。

二、正对一方解除合同，预约合同与正式合同处理也不同。对于预约合同，一方可以行使单方解除权，对方不能要求其实际履行。也就是说，一方不买或者不卖了，另一方无法要求对方继续买房或卖房。

对于已签订正式合同的，另一方不想继续履行合同的，主要针对的是不想卖了的情况，你可以通过法院要求对方继续履行合同。你起诉法院，准备好房屋价款，即使对方不出现，你可以单独把房屋过户到自己名下。

三、关于延期的违约责任。对于预约合同，主要是办手续拖延，签合同拖延，预约合同一般只能主张订立预约合同所支付的各项费用(如交通费、通讯费等)、准备为签订买卖合同所支付的费用(如考察费、餐饮住宿费等)、已付款项的法定孳息、提供担保造成的损失。而正式合同往往可以根据约定要求赔偿损失。比如，延迟办理网签，按照合同日万分之三要求赔偿。

附：经纬置地有限公司与上海虹房置业有限公司买卖合同纠纷(二审维持)

案例索引：(2011)沪高民一(民)终字第30号

裁判主旨：

关于《预定协议》的性质。经纬公司认为《预定协议》的性质是房屋买卖的预约合同，其违反预约合同应按合同法规定的相关定金罚则处理。虹房公司则认为此协议即为房屋买卖合同之本约。本院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案双方所签的《预定协议》，有买卖双方名称和住所、商品房基本情况、价款的确定方式及总价款、付款时间、方式、交付条件及时间、面积的确定、办理产权登记的约定、解决争议的方法、违约责任等，具备商品房买卖合同的主要内容。因此，该合同名为《预定协议》，实为商品房买卖合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。

判决原文：

当事人信息

上诉人(原审被告)经纬置地有限公司。

法定代表人陈经纬，董事长。

委托代理人陶武平，上海市申达律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)上海虹房置业有限公司。

法定代表人徐芬庆，董事长。

委托代理人李有根，上海市东吴律师事务所律师。

审理经过

上诉人经纬置地有限公司(以下简称经纬公司)因与被上诉人上海虹房置业有限公司(以下简称虹房置业)房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民二(民)初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。经纬公司的委托代理人陶武平，虹房置业的委托代理人李有根到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2003年9月29日，本案双方当事人就虹房置业定向预定经纬公司开发的位于上海市沪太路4059号原华东贸易广场地块上新建的“和泰苑”住宅商品房(以下简称住宅房)之相关事宜签订了一份《“和泰苑”住宅房定向预定协议》(以下简称《预定协议》)，约定住宅房系指经纬公司开发的位于上海市沪太路4059号约120亩地块上建造的建筑物，但不包括裙房、商业用房、会所、车库或其他住宅用房、构筑物;预定面积为建筑面积63000平方米，正式成交数量准许±1%。预订款单价为2,980元/平方米(人民币，下同)，总金额暂计为18,774万元。实际总房价最终在双方签署正式的预售合同后依据房屋测绘部门的每套住宅房测绘报告所核定的建筑面积为准，届时进行预订款结算。上述预订款不包括物业管理费、住房维修基金、契税、印花税、房屋手续费、登记费等其他费用。住房维修基金由双方按规定各自承担。双方签订协议及其附件当日，虹房置业应向经纬公司交付履约定金2,600万元，该履约定金在经纬公司按协议约定结算支付第五期房款时冲抵相应数额的预订款。第二期定金：虹房置业收到经纬公司发出“和泰苑”扩初得到政府有关部门批准的书面通知之日起一周内，虹房置业应向经纬公司支付定金3,754.8万元。第三期定金：“和泰苑”项目取得“开工许可证”之日起一周内，虹房置业应向经纬公司支付定金3,754.8万元。第四期预付款：自“和泰苑”获得政府有关部门颁发的“预售许可证”之日起一周内，虹房置业应向经纬公司支付按“预售许可证”记载之面积计算所得房款总价的41.1511%(虹房置业按经纬公司分期取得“预售许可证”记载之面积按期计算向经纬公司付款，并截止至第四期款项付清后，虹房置业向经纬公司支付的款项应已付至总房款的95%)。第五期预付款：工程竣工验收，经纬公司取得政府有关部门颁发的“进户许可证”后，双方正式办理房屋交接手续前一周内，应根据房屋测绘部门实际测绘的建筑面积为准进行预付款结算，其中按本协议约定至经纬公司取得“预售许可证”时，虹房置业业已向经纬公司交付的定金以及房款已至房款总额的95%，其余5%按实结算。

关于住宅房交付时间的约定：住宅房交付时间为经纬公司领取“建筑工程开工许可证”后，虹房置业向经纬公司支付第三期定金之日起18个月内交付。

关于违约责任的约定：经纬公司未按协议约定的交付时间交付住宅房，但因非经纬公司原因或因协议所约定不可抗力的情形造成工程延期或停工、中止、终止的除外;违反协议约定其它条款的，经纬公司均构成违约。虹房置业未按协议约定期限支付履约定金、其它各期定金或预订款的;违反协议约定其它条款的，虹房置业均构成违约。如合同任何一方违约，守约方有权终止合同，定金按《合同法》规定的方式结算，并且违约方应向守约方支付违约金。如虹房置业违约，日违约金按截至违约行为发生之日，虹房置业应支付房款及定金总额的千分之五。如经纬公司违约，日违约金按截至违约行为发生之日，经纬公司实际收取的房款及定金总额的千分之五。违约天数=自违约事实发生之日起至纠正之日止日历天数。违约造成的另一方经济损失超过违约金的，违约方应赔偿守约方壹亿元整。违约金至迟应于明确违约责任之日起十日内偿付;违约事实于偿付当日及其之后仍在延续的，违约方应继续支付违约金直至违约行为终止。

2005年4月28日，经纬公司与上海富杰投资有限公司(以下简称富杰公司)签订《协议书》，约定经纬公司向富杰公司转让沪太路4099弄“和泰苑”17-19号、24-30号、32-35号、40-43号、48-51号、55-58号、64-65号房屋的分配权，暂测建筑面积共计为30552.25平方米。富杰公司获得该房屋分配权，每平方米房屋建筑面积向经纬公司支付4,800元作为对价。2005年4月29日，经纬公司与富杰公司签订《补充协议书》，约定原协议中房屋分配转让的总建筑面积调整为24971.89平方米。

2005年4月28日，富杰公司与上海市虹口区动拆迁总指挥部(以下简称动拆迁指挥部)签订《协议书》，第一条约定富杰公司已获得四川北路街道185街坊38/3丘地块的土地使用权和商品房开发资格。根据市有关动拆迁许可的政策要求，已落实位于沪太路4099弄“和泰苑”，建筑面积30552.25平方米的动迁用房。第二条约定富杰公司愿意在确保富杰公司动迁地块动迁基地房源使用的前提下，借用该批房源中的10000平方米建筑面积支持虹口区内的重点工程项目动迁急需之用，由动拆迁指挥部分配、使用，待富杰公司动迁基地实际动迁需要时再由虹口区政府调整归还借用房源，按实结算。第三条约定收购单价按建筑面积平方米4,800元。2005年8月4日，富杰公司与动拆迁指挥部签订《补充协议》，约定原协议第二条动拆迁总指挥部所需借用的该批房源中的10000平方米建筑面积现变更为24971.89平方米，而单价按建筑面积每平方米4,800元不变。原协议第一条沪太路4099弄“和泰苑”的建筑面积相应变更为24971.89平方米。

原审法院另查明，虹房置业于2003年9月30日给付经纬公司2,600万元，12月11日给付3,754.8万元，12月26日给付3,754.8万元。上述钱款合计10,109.6万元，经纬公司均已收到。

2005年3月29日，虹房置业、经纬公司签订《上海市商品房出售合同》，约定虹房置业向经纬公司购买沪太路4099弄“和泰苑”66-68幢、70-83幢房屋，房屋建筑面积13830.98平方米。2007年7月18日，虹房置业取得上述房屋的产权证。2006年12月8日，经纬公司与案外人王树平签订《上海市商品房出售合同》，约定王树平向经纬公司购买“和泰苑”70号301室房屋，建筑面积57.83平方米。2007年3月27日，经纬公司与案外人罗福银签订《上海市商品房出售合同》，约定罗福银向经纬公司购买“和泰苑”72号302室房屋，建筑面积63.83平方米。同日，经纬公司还与案外人周其英、罗平妹签订《上海市商品房出售合同》，约定周其英、罗平妹向经纬公司购买“和泰苑”70号303室房屋，建筑面积59.78平方米。综上，虹房置业认可经纬公司已给付“和泰苑”房屋的建筑面积合计14012.42平方米。

因经纬公司未履行剩余房屋的交付义务，故虹房置业提起本案诉讼，请求判令：1、经纬公司继续履行《预定协议》，立即交付剩余建筑面积18086.56平方米房屋;2、经纬公司退还虹房置业购房款5,442,291.2元;3、经纬公司给付虹房置业房屋补偿金30,552,250元;4、经纬公司给付虹房置业违约金，自2005年6月27日起，每日按505,480元计算至房屋交付之日，暂计8,000万元;5、本案诉讼费用经纬公司承担。审理中，虹房置业变更诉讼请求为：1、经纬公司继续履行《预定协议》，立即交付剩余建筑面积19893.48平方米房屋(详见已查封的222套房屋清单)，确认上述房屋产权归虹房置业所有;2、经纬公司退还虹房置业购房款56,418元;3、经纬公司给付虹房置业房屋补偿金24,971,890元;4、经纬公司给付虹房置业违约金，自2005年6月27日起，每日按505,480元计算至房屋交付之日，暂计8,000万元;5、本案诉讼费用以及为财产保全担保而支出的16万元评估费均由经纬公司承担。

原审法院还查明，2003年1月16日，上海市宝山区规划管理局作出《关于核发和泰苑(暂定名)商品住宅建设项目选址意见书的通知》，确定建设地址为上海市宝山区大场镇沪太路东侧，建设基地面积81011平方米。2005年9月26日，上海市宝山区规划管理局作出《关于核发和泰苑第二期商品住宅工程建设用地规划许可证的通知》，确定建设用地位置为上海市宝山区大场镇沪太路4099号，建设用地面积为8884.7平方米。

2005年3月29日，经纬公司取得宝山房地(2005)预字第0000354号《上海市商品房预售许可证》，项目名称为和泰苑1-3期商品住宅，坐落地点上海市宝山区沪太路4099弄，地上部位建筑面积32729.34平方米，房屋类型为公寓。2005年12月15日，经纬公司取得宝山房地(2005)预字第0001709号《上海市商品房预售许可证》，项目名称为和泰苑1-3期商品住宅，坐落地点上海市宝山区沪太路4099弄，地上部位建筑面积22011.04平方米，房屋类型为公寓。

经虹房置业申请，原审法院于2010年3月4日，裁定冻结经纬公司存款17，000万元或查封其相同价值的其他财产及权益。该裁定经原审法院执行，实际查封了经纬公司名下的位于上海市沪太路4099弄内的157套房屋产权。经虹房置业申请，原审法院于2010年9月20日又作出民事裁定书，并实际查封经纬公司名下的位于上海市沪太路4099弄内的65套房屋产权。

审理中，虹房置业表示若经纬公司违约致使不能交付房屋，则要求按市场价格赔偿虹房置业经济损失。经虹房置业申请，原审法院委托上海富申房地产估价有限公司评估上海市沪太路4099弄和泰苑小区商品房2011年5月24日时的市场平均单价。虹房置业向上海富申房地产估价有限公司预付了估价费160,000元。2011年7月15日，上海富申房地产估价有限公司作出估价报告，结论为上海市沪太路4099弄和泰苑一期商品房住宅房地产于2011年5月24日的房地产市场价值为1,096,617,000元，每平方米建筑面积平均单价为15,706元。

一审法院认为

原审法院认为，虹房置业、经纬公司双方签订的《“和泰苑”住宅房定向预定协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。合同约定虹房置业定向预定经纬公司开发的位于上海市沪太路4059号原华东贸易广场地块上新建的“和泰苑”住宅商品房，预定住宅房的建筑面积为63000平方米，单价为2,980元/平方米，总价暂定为18,774万元。合同签订后，经纬公司与案外人富杰公司签订《协议书》、《补充协议》，约定经纬公司向富杰公司转让和泰苑小区内总建筑面积为24971.89平方米房屋的分配转让权，虹房置业对此予以认可。虹房置业实际给付经纬公司10,109.6万元，可视为双方对虹房置业向经纬公司预定的房屋总建筑面积做了调整，即预定房屋的总价款为10,109.6万元，单价仍为2,980元/平方米，房屋面积为33924.83平方米。之后，经纬公司交付虹房置业和泰苑小区内的房屋14012.42平方米，剩余19912.41平方米的房屋至今仍未交付。现虹房置业要求经纬公司交付建筑面积19893.48平方米的房屋，并返还购房款56,418元，于法不悖，可予支持。经纬公司还须协助虹房置业办理房屋过户相关手续。至于办理房屋过户按规定所需缴付税、费的负担问题，由于合同约定虹房置业支付经纬公司的预订款不包括物业管理费、住房维修基金、契税、印花税、房屋手续费、登记费等其他费用，住房维修基金由双方按规定各自承担，故办理房屋过户按规定所需缴付的税、费由双方按规定各自承担。但合同还约定，房屋交付时间为经纬公司领取《建筑工程开工许可证》后，虹房置业向经纬公司支付协议规定第三期定金之日起十八个月内交付。虹房置业于2003年12月26日支付经纬公司第三期定金，按约定经纬公司需于2005年5月27日(应为6月27日)前交付虹房置业房屋。现因经纬公司未按约向虹房置业交付房屋构成违约，故办理房屋过户手续所需缴纳的税、费中，上述房屋于2005年6月27日过户时按规定应由虹房置业缴纳的相应税、费，由虹房置业承担;其余所需缴纳的相应税、费均由经纬公司承担。若经纬公司不能向虹房置业交付剩余面积房屋，则应按照目前该地块商品房的市场价格赔偿虹房置业经济损失。目前和泰苑小区内仍登记在经纬公司名下的房屋有一期65套，计6312.63平方米，二期157套，计13580.85平方米。合同约定住宅房系指经纬公司开发的位于沪太路4059号约120亩土地上建造的建筑物，而和泰苑一期的建设基地面积81011平方米，与合同约定的120亩大致相当，且合同签订时相关房地政府职能部门尚未核发和泰苑二期建设用地规划许可证，故和泰苑二期的房屋不属于虹房置业、经纬公司所签合同的约定范围。经纬公司称合同约定的房屋用于动迁，即便赔偿亦以动迁房屋的价格为标准。原审法院认为本案系经纬公司未按约交付虹房置业房屋构成违约，故虹房置业的损失需以应交付房屋的市场价格计，经纬公司的辩称意见缺乏法律依据，不予采信。经纬公司辩称当事人双方在实际履行中，自经纬公司向虹房置业交付了14012平方米房屋后，虹房置业也未再向经纬公司主张继续履行《预定协议》，可见双方已对《预定协议》的内容进行变更。对此，虹房置业予以否认，且经纬公司未能提供充分的证据予以证明，原审法院对经纬公司该主张不予采纳。

关于房屋补偿金，虹房置业诉称其对经纬公司将双方合同约定的交付房屋面积中部分转让给富杰公司，前提是经纬公司转让给富杰公司的房屋，需每平方米补偿虹房置业1,000元。经纬公司对此予以否认，虹房置业亦无证据证明其主张，故原审法院对虹房置业要求经纬公司给付房屋补偿金24,971,890元，不予支持。

关于违约金，虹房置业给付经纬公司钱款后，经纬公司未能按约交付虹房置业房屋构成违约，虹房置业要求经纬公司支付延期交房违约金，可予支持。但是鉴于双方约定的违约金过高，经纬公司要求调低于法有据。故原审法院对经纬公司需支付虹房置业的延期交房违约金酌情予以调低，具体金额由法院酌定。

诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。鉴于和泰苑小区商品房分期分批建造，现无证据证明经纬公司建成房屋可以出售时通知虹房置业受领房屋，当虹房置业知道经纬公司能够出售和泰苑小区商品房后，向经纬公司主张权利未果遂提起本案诉讼，虹房置业的诉讼请求未超过诉讼时效。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2011年10月21日作出判决：一、经纬置地有限公司依照与上海虹房置业有限公司在2003年9月29日签订的《“和泰苑”住宅房定向预定协议》的约定于判决生效之日起三十日内向上海虹房置业有限公司交付经纬置地有限公司开发的位于上海市沪太路4099弄内120亩土地上建造的建筑面积19893.48平方米的住宅房屋，并协助上海虹房置业有限公司办理房屋过户手续(办理房屋过户手续所需缴纳的税、费中，上述房屋于2005年6月27日过户时按规定应由虹房置业缴纳的相应税、费，由上海虹房置业有限公司承担;其余所需缴纳的相应税、费均由经纬置地有限公司承担);二、若经纬置地有限公司不能交付上述房屋，则按照每平方米建筑面积单价人民币15,706元的标准赔偿上海虹房置业有限公司;三、经纬置地有限公司于判决生效之日起十日内返还上海虹房置业有限公司人民币56,418元;四、经纬置地有限公司于判决生效之日起十日内支付上海虹房置业有限公司违约金人民币1,100万元;五、对上海虹房置业有限公司其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币891,262.45元，由上海虹房置业有限公司承担人民币356,462.45，由经纬置地有限公司承担人民币534,800元;财产保全费人民币5,000元，评估费人民币160,000元，均由经纬置地有限公司承担。

上诉人诉称

判决后，经纬公司上诉称：1、双方所签《预定协议》实质为预订合同，合同中约定了履约定金，对于定金数额的认定以及违约责任都应当根据最高人民法院关于定金的相关司法解释来处理;2、2004年出台了《上海市商品房销售合同网上备案和登记办法》的新规定，《预定协议》已无法履行，且当地政府责令上诉人必须安置好原开发地块上的动迁户，在此情况下经协调双方已协商一致同意放弃履行该协议;3、协议约定违约造成另一方损失超过按合同约定方式计算之违约金的，违约方应赔偿守约方壹亿元，一审判决上诉人按每平方米建筑面积单价15，706元的标准进行赔偿，既不符合合同约定，亦违反合同法第113条的规定。且如此判决并不公平，因协议所涉6.3万平方米房屋，绝大部分已作为安置原地回迁居民的动迁用房，实际均价不到3，000元?平方米;4、本案的诉讼时效，应自2005年6月25日起算，虹房置业在长达五年时间内，未向上诉人主张合同权利，已过诉讼时效，亦可间接印证双方已放弃履行《预定协议》;5、一审法院允许虹房置业庭审结束后增加诉请，违反法定程序。综上，请求撤销原判，改判驳回虹房置业一审全部诉请。

被上诉人辩称

虹房置业辩称：双方所签《预定协议》具备房屋买卖合同的主要条款，其实质是商品房买卖合同，且协议所涉第一批房屋已经交付，相应定金已转化为房款，不存在按定金罚则处理的问题。从第一批房屋的履行情况看，经过政府批文同意不经过网上交易平台直接签约，所谓出台了新规定，协议已无法履行的情况并不存在。且系争地块原为华东贸易广场地块，不存在需要原地回迁的居民。因此双方并未达成一致放弃履行《预定协议》。但是房屋买卖合同标的物面积确实发生了变更，经纬公司理应按照被上诉人支付的款项交付相应面积的房屋，其未足额交付，已构成违约。双方在《预定协议》中约定交付的是“和泰苑”小区房屋，并未约定一期、二期，不存在履行不能的情况。和泰苑小区是分批分期建造的，经纬公司并未通知被上诉人房屋竣工取得预售许可证的情况，2008年12月被上诉人致上海市住房保障和房屋管理局的“关于和泰苑不通过网上交易系统直接签订出售合同的申请报告”，经纬公司还提供了157套房屋的测绘报告作为附件，证明此时双方仍在履行协议，本案未过诉讼时效。被上诉人并未增加诉请，指责一审法院程序违法没有依据。故请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人经纬公司提供以下证据：证据1、向证人曹银生所作的《律师调查笔录》，庭审中证人曹银生到庭确认调查笔录内容系其所述;证据2、经纬公司关于征地拆迁居住房屋补偿安置工作安排;证据3、经公证的向富杰公司董事长李杰所作《律师调查笔录》，庭审中证人李杰亦到庭确认笔录内容系其所述。上述证据为证明鉴于2004年实施商品房销售合同网上备案和登记办法以及宝山区要求开发商必须就地解决本区域拆迁居民住房安置问题，《预定协议》当时已无法继续履行，因此在市房地局和宝山区领导的协调下，达成新的约定，《预定协议》已解除。证据4、经纬公司制作的自2006年起将“和泰苑”房屋用于动迁安置的情况统计;证据5、经纬公司致宝山区房地局“关于办理和泰苑住宅小区228套房屋作经纬城市绿洲家园基地居民动迁安置房保留上网销售的申请”。该两份证据为证明除交付虹房置业和富杰公司的房屋外，“和泰苑”小区其余房屋，经纬公司根据政府要求用于大场镇区域内拆迁居民的住房安置，至今已安置了232套，而且作为安置房屋的交易价格，远低于一审评估的市场价。证据6、2012年1月12日市房地局庞元副局长给陈经纬的回信，为证明《预定协议》已经解除。证据7、动拆迁指挥部于2006年6月2日致经纬公司《关于沪太路4099弄“和泰苑”动迁商品房按约要求进户的函》;证据8、《上海市虹口区动迁配套商品房供应申请单》、《拆迁补偿安置协议》、《上海市商品房出售合同》、经纬公司向被动迁居民出具的“和泰苑”房屋销售发票，共三套。上述证据证明《预定协议》解除后，经纬公司为何没有退还虹房置业多付的款项，原因在于“和泰苑”小区中销售给富杰公司的房屋单价是4,800元?平方米，富杰公司将之提供给动拆迁指挥部安置动迁居民，经纬公司应指挥部要求向动迁居民出具购房发票时单价提高至5,300元?平方米以上，由此经纬公司额外增加的税款，动拆迁指挥部同意在“和泰苑”项目建设完毕后一并结算，由其关联单位虹房置业承担。

被上诉人虹房置业认为上述证据不属于二审中新的证据;如构成新的证据，则发表如下意见：证据1证词内容虚假，与证据2的内容矛盾，证据2反映“和泰苑”安置的是经纬公司开发的“经纬绿洲城市家园”地块上的动迁居民，不能证明因为政府对开发商的要求导致《预定协议》无法履行。证据3李杰的证言不真实，实施商品房销售合同网上备案和登记办法，并不代表《预定协议》无法履行，该证据不能证明双方已协商一致解除《预定协议》。证据4、证据5不能证明经纬公司的观点。证据6无法确认其真实性，其内容亦不能证明经纬公司的主张。证据7、证据8与本案缺乏关联性。

本院认为

本院认为，证据1、3、6属于二审中新的证据，但被上诉人的质证意见成立，故对上述证据所要证明的内容本院不予确认。证据4不符合证据的形式要件，证据2、5、7、8不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对于二审程序中新的证据的规定，本院不予采纳。

经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、《预定协议》的性质;二、《预定协议》是否已解除，如未解除，则经纬公司是否违约，以及如构成违约其所应承担的责任;三、虹房置业提起本案诉讼是否已过诉讼时效;四、本案一审是否存在程序违法。

首先，关于《预定协议》的性质。经纬公司认为《预定协议》的性质是房屋买卖的预约合同，其违反预约合同应按合同法规定的相关定金罚则处理。虹房公司则认为此协议即为房屋买卖合同之本约。本院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案双方所签的《预定协议》，有买卖双方名称和住所、商品房基本情况、价款的确定方式及总价款、付款时间、方式、交付条件及时间、面积的确定、办理产权登记的约定、解决争议的方法、违约责任等，具备商品房买卖合同的主要内容。因此，该合同名为《预定协议》，实为商品房买卖合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。

其次，关于《预定协议》是否已解除的问题。经纬公司主张鉴于2004年实施商品房销售合同网上备案和登记办法，以及宝山区要求开发商必须就地解决本区域拆迁居民住房安置问题，《预定协议》当时已无法继续履行，因此在市房地局和宝山区领导的协调下，达成新的约定，《预定协议》已解除。虹房置业对此予以否认。本院认为，经纬公司主张协议实际已无法履行的两个理由并不成立，相关部门虽出台了商品房销售合同网上备案和登记办法的规定，但实际上已交付虹房置业的房屋就是通过向房地局申请，不通过网上交易系统直接签约交房的;大场镇政府要求开发商解决动迁居民的回搬问题，这是对开发商的一个总体要求，并未指定安排在和泰苑。根据经纬公司提供的证据，只能证明双方确实进行过协商，但不足以证明双方就解除《预定协议》以及相应后果处理形成一致意见。且双方所签《预定协议》是书面合同，所涉利益巨大，现经纬公司仅凭有口头协商一事，认为《预定协议》已解除，依据不足，本院不予采信。

《预定协议》对双方具有法律约束力，双方均应恪守履行。经纬公司在收款后未按约向虹房置业交付房屋，构成违约。虹房置业请求根据其已付房款，扣除经纬公司已交付的14012.42平方米房屋面积，判令经纬公司交付剩余建筑面积19893.48平方米房屋，并返还购房款56，418元，于法不悖，应予支持。至于办理房屋过户按规定所需缴付的税、费负担问题，以及交付标的应为和泰苑小区一期房屋，原审所作认定并无不当，本院予以维持。如经纬公司不能向虹房置业交付剩余面积房屋，应按目前该地块商品房市场价格赔偿虹房置业经济损失。经纬公司辩称其将房屋用于动迁，赔偿标准应以动迁房屋的价格为准，缺乏法律依据，不予支持。经纬公司另主张，根据《预定协议》12.4条的约定，即便在剩余面积的房屋其都不能交付的情况下，违约赔偿最多不超过1亿元。对此本院认为，《预定协议》12.4条约定：违约造成的另一方经济损失超过违约金的，违约方应赔偿守约方人民币壹亿元整。从合同条文的字面理解，“违约造成另一方经济损失”所指的应是客观上已无法交付的房屋面积之市值损失。现虹房置业的诉请是要求继续履行《预定协议》，交付剩余建筑面积19893.48平方米的房屋，根据目前的实际状况，经纬公司违约造成虹房置业的经济损失并未超过按《预定协议》12.3条约定计算的违约金。因此，对于能继续履行实际交付的房屋面积，经纬公司应当交付，不能交付的部分则应按市场价赔偿。关于虹房公司主张的延期交房违约金，原审法院已鉴于双方约定的违约金过高，进行了调整，确定的违约金数额并无不当，本院予以维持。

第三，关于虹房置业的诉请是否已过诉讼时效的问题。鉴于和泰苑小区分期分批建造，2005年3月，经纬公司与虹房置业就13830.98平方米房屋签订了《上海市商品房出售合同》，之后2006年、2007年经纬公司也分别与虹房置业指定的案外人签订了出售合同，证明双方是在部分履行协议内容，没有证据表明经纬公司曾明确告知虹房置业不再履行协议。2008年12月，虹房置业致上海市住房保障和房屋管理局“关于和泰苑不通过网上交易系统直接签订出售合同的申请报告”，客观上亦证明虹房置业为履行协议在做工作，故原审法院认定虹房置业的诉请未超过诉讼时效，当属正确。

第四，关于一审审理中是否程序违法的问题。经纬公司主张一审法院允许虹房置业在庭审程序完毕、双方辩论终结后仍增加诉请，审判程序错误。对此，本院认为，虹房置业的诉请是要求继续履行《预定协议》，交付剩余面积的房屋，对于客观不能交付的部分，在法院释明后，明确了“如因经纬公司违约导致部分房屋不能交付，则按照现在的市场价进行赔偿”的请求，该请求涵盖于原诉请，并不属于增加诉讼请求，因而原审法院未违反诉讼程序。

综上，上诉人经纬公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币891，262.45元，由上诉人经纬置地有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长王蓓华

代理审判员李烨

代理审判员孟艳

裁判日期

二〇一二年十月十六日

书记员

书记员赵慧

作者：杨钦仁律师

电话、微信：+86 1580—1913—292