行政协议的概念及属性

行政协议概念

行政协议制度作为一种舶来品，其在我国存在了多年之后才被我国法律所认可，并在学术界引起了众多学者的探讨，曾有学者将之称为行政契约、行政合同，其名称未能得到统一，直到 2015 年才在修订的《行政诉讼法》中将该制度名称确定为行政协议。

立法者并没有以学术界使用时间较长的行政契约、行政合同来命名该制度，其原因在于民法学界否认了以上两者的概念，其学者认为合意只存在于平等主体之间，也即只存在民事合同。

其中梁慧星教授认为行政合同就是一种特殊的民事合同形态，是某些市场交易在被行政机关干预下形成的，但这些市场交易行为的属性并未被行政机关的干预所改变，所以这些市场交易关系也就不可能被改变成为行政合同。

因此为了避免两个学界之间产生分歧及与民事合同相区别，立法者以行政协议来命名行政机关与私主体所订立的合同。

本文中除了相关著作以外都将使用行政协议一词。学术界对于行政协议概念的界定有着诸多观点，不同观点之间的侧重点各不相同。

余凌云教授侧重于以是否产生行政法上的权利义务关系来认定行政协议，其认为行政契约是行政机关与私主体之间就某些内容所达成的合意，并以此来达到设立、变更或解除行政法律关系的目的。

杨解君教授认为行政协议的识别应以行政机关在订立行政协议时的目的是否为了进行行政管理为标准，其认为行政合同是行政机关为了实现某种行政目的而与另一方当事人就行政法上的权利义务达成合意的法律行为。

立法者在 2019 年最高人民法院颁布的《行政协议规定》中对行政协议概念的争议做出了回应，其将行政协议的概念确定为行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，而与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上的权利义务内容的协议。

根据上述概念所得，成立行政协议应具备以下几个要素：首先，目的要素，行政协议所成立的目的必须是为了实现行政管理或者公共服务目标，也即是为了实现公法上的目的，明显区别于私法上的民事合同。

其次，主体要素，区别于传统的行政行为，行政协议具有双方主体，且另一方需为私主体。

然后，意思要素，行政协议的内容需经过双方协商并对此达成合意。在协商的过程中要尊重协议相对人的订约意向，不得强制其订立行政协议。

最后，内容要素，行政机关与相对人达成合意后所订立的协议产生了行政法上的权利义务关系。

行政协议属性

从行政协议的上述定义来看，行政协议制度与一般行政行为和民事合同皆有所不同。行政协议不仅具备了前者的行政性，也具备了后者所有的合意性。

行政协议的行政性在以下几方面有所体现：一是行政协议缔约主体之间的不同地位凸显了其行政特性，其中行政主体是包括行政机关以及经授权的组织在内的公权力机关，与另一方当事人的地位之间有着天然的差距，相区别于平等主体双方所签订的民事合同。

二是行政机关的存在是为了能够更好地服务于广大人民群众，行政手段的实施有益于这一行政管理目的的实现，行政协议作为一种行政手段得以广泛应用的目的就在于此。

三是行政协议双方当事人之间具有不对等的权利义务关系。行政机关一般享有行政优益权，其可自主选择另一方当事人来缔结协议，也可以在协议履行时进行指挥和监督且可以单方变更或消灭行政协议。

但行政机关并不可以任意行使以上权利，只有在协议相对人的行为有侵害公共利益的危险时才可以行使。否则，该行政协议在本质上就与一般行政行为无异，只是多披了层协议的外皮。

行政协议的合意性则体现在以下几个方面：一是行政协议的双方都能够自主选择缔约对象，虽然行政机关因其天然的地位优势拥有了略大的选择权，但这并不意味着其可以强迫对方签订协议。

其选择权的优势在于其可以根据具体情况对缔约对象进行资格限定，另被指定的相对人也是有权拒绝与其缔约协议的。

二是行政协议的双方主体可以对协议的具体内容进行协商，原则上任何一方都不能强迫对方接受自己的意愿，但为了实现某种行政管理目标行政机关所提出的一些协议内容除外，这些内容是不被允许协商修改的。

因此协议相对人只有在一定范围内才能与行政机关对协议的内容进行协商。

三是行政协议的缔约双方都应当按约定履行行政协议的内容，任一方不按约定履行都需承担相应责任。

此是通过双方当事人在协议中约定的责任条款来对违约行为进行规制的，而不是通过行政处罚来对违约行为进行规制。

协议相对人违约的概念

在协议订立后，协议订立的双方都要受到该协议效力的约束，双方都应按照协议内容及时履行，不应任意违约。

违约一般是指合同任一方完全不履行约定条款或者未能正确履行。

从上文得知行政协议制度既相区别于民事合同，又与普通的行政行为有所区别，其具有行政性和合意性的双重属性。

从其属性可知，行政协议内容包含着法律规定不可变动的内容和双方协商约定的内容，这一点也体现在了我国的相关法律规定上。

如《市政公用事业特许经营管理办法》的第十一条，其所列举的款项中只有最后一项是在签订特许经营协议时可以协商约定的内容，其余款项皆是无法协商的法定内容。

所以无论违反的是法定不可变的内容还是约定的内容都会构成协议的违约,但行政机关可采取的救济途径会因协议相对人违反协议内容的不同而有所差异。

如行政机关可以通过行使指导与监督权、变更或解除协议等行政优益权的方式来对违反了协议中法定内容的相对人进行处罚。

而行政机关在相对人违反了协议中所约定部分的内容后应如何寻求救济则在实践中处于较混乱的局面，这也是本文后续所主要探讨的内容。

因此在本文中协议相对人违约是指协议相对人完全不履行或者未能正确履行行政协议中双方协商约定内容的行为。

协议相对人违约的表现形式

行政协议作为一种双方行为，其只有在缔约双方完全按照协议的内容履行时，才可能保证行政协议签订目的的实现。

其中对于协议相对人来说，在履行协议的过程中应做到以下几点：首先，协议相对人在没有得到协议一方行政机关同意的情况下，其不可全部或部分地转让协议的权利义务，应该自己履行协议内容。

其中原因在于行政协议是为了实现行政管理的目的而签订的，其在订立时一般会要求协议相对人具有某种特定的资质、能力等，而缔约协议的相对人在未经同意下转让其权利义务时，一般是不会考虑对方是否具有相应资质、能力的，从而可能导致协议签订目的无法达成，浪费行政资源。

其次，协议相对人要及时并全面履行协议内容，其不得擅自改变协议内容，不按照原协议内容履行，也不得只履行部分协议内容，否则也会导致协议签订目的落空。

最后，相对人应协助行政机关履行双方所签订的行政协议，为行政机关的履行提供便利，以便达成双方签订行政协议的目的。若协议相对人没有尽到上面所述义务，其行为就会构成对协议另一方当事人的违约。

通过借鉴民事合同法的相关规定，并以协议相对人的履约行为特点为根据，可以将协议相对人违约行为的表现形式分为积极作为的违约和消极不作为的违约两大类。

积极作为的违约表现形式又可以具体分为预期违约、完全不履行、不适当履行以及滥用诉权。

其中预期违约是指在缔约成立后，协议相对人有履行能力却在协议履行期届满前明确表示或以自身的实际行动表示不履行协议中全部或部分内容，从而使得协议签订目的无法达成，损害协议一方行政机关的利益。

这一违约形式在房屋拆迁补偿类的协议中就有所体现，被拆迁人与有拆迁权的行政机关就拆迁的相关内容达成协议后，被拆迁人往往会以不搬出被拆迁房屋的方式来违反双方所签订的协议，从而毁约。

完全不履行是指协议相对人在协议履行期届满后，无正当理由拒绝履约或因其自身的某些行为致使履行不能。在协议相对人因其自身行为而致使协议无法履行的情况下，行政机关可以通过解除该协议来减少利益的损失。

不适当履行指协议相对人在与行政机关缔约后进行了履约，只是该履约行为没有完全按照协议约定的内容进行。

如在某些政府采购协议中，协议相对人交付的标的物不符合协议中就标的物的质量、数量等所达成的约定，给采购人带来了损失。

滥用诉权是指有些无法履行或不想履行协议的协议相对人故意以向法院提起诉讼的方式来不履行协议内容。其意图在于增加行政机关应诉压力，更甚至是通过法院的判决结果来规避自己应负的义务。

消极不作为的违约主要是延迟履行，其又包括延迟给付和延迟受领。延迟给付是指协议相对人在可履行且有履行能力的情况下怠于履行行政协议中双方所约定的义务，从而使得双方所签订的行政协议未能按期履行。

延迟受领指协议相对人无正当理由拒绝接受行政机关的履约行为，这时，行政机关可以通过拍卖、提存等方式来消灭协议双方的权利义务关系。