解读《反垄断法》：什么是垄断行为（附案例）

编者按

为帮助大家学习掌握2022年修改后的《中华人民共和国反垄断法》，刘继峰教授组织编写了《中华人民共和国反垄断法理解与适用》一书，以下特别引用书中对该法第三条的解读内容，希望有助于读者进一步理解反垄断法中对于垄断行为的界定，本书由中国法制出版社2022年8月出版，公众号对内容略有修改。

第三条【垄断行为】本法规定的垄断行为包括：

（一）经营者达成垄断协议；

（二）经营者滥用市场支配地位；

（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

【条文主旨】

本条是关于垄断行为类型的规定。

【条文释义】

按照本条的规定，反垄断法中的垄断行为包括垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。可以从如下几个方面理解这一条。

一、竞争与垄断的关系

竞争被认为是一种理想的资源分配方式。垄断相对于竞争而存在。反垄断法针对的不是所有的垄断，只有那些危害竞争且缺乏社会公共利益平衡的垄断才是为反垄断法所禁止的。

在《布莱克法律词典》中，垄断包括两层含义：第一个含义是赋予某人或公司以特权或特别优势，使之获得从事某种特定商业或贸易、生产某种特定的物品或控制某种特定商品的全部供应的排他性权利；第二个含义是指一种市场结构，在该种市场结构形式中只有一家或几家企业控制着某项产品或服务的全部销售。第一个含义的垄断是依法产生的，如知识产权的垄断权、公用事业的特许经营权等；第二个含义的垄断是由于市场力量增强形成的阻碍竞争的状态。

现代垄断是竞争的对立面，但并不是对竞争的彻底否定。某种程度上，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。例如，竞争具有无序性和盲目性，而垄断组织内部的生产通常能够保持计划性和有序性，并能体现规模效益。因此，在某些经济领域一定程度的垄断会产生积极的效果，可以避免资源浪费，实现规模效益。

竞争和垄断的关系表现为以下方面。

首先，垄断来源于竞争。自由竞争意味着生产者和消费者在平等条件下享有自由。生产者可以自主确定生产对象、生产范围、生产规模以及销售领域等；消费者享有选择消费对象、消费方式、消费时间等权利。将两种权利联系起来的中介是产品之间的差别。由于生产者的自然条件及其选择的不同，生产出来的产品必然存在差别，正是产品的差别为消费者行使选择权提供了客观基础。产品的差别也成为促使生产者竞争的内在动因和吸引消费者行使选择权的直接动力。这样，产品的差别与竞争、垄断的关系就产生了：产品的差别越小，竞争性越大，垄断性越小；产品的差别越大，竞争性就越小，垄断性越大。为了在竞争中获得更优的效果，经营者会本能地追求垄断。使竞争转向垄断的可人为控制的手段有很多，如技术更新、组织改变、规模扩大等。自由竞争会促进生产集中，而生产集中发展到一定阶段必然导致垄断。

其次，垄断会限制竞争。经济垄断使经营者之间将生产要素的先天差别减弱，并转化为人为形成的后天差别。为了维持垄断地位，经营者及其联合体所从事的卡特尔、价格歧视、联合抵制等从根本上破坏了竞争所要求的机会平等，成为限制市场竞争的力量。对于垄断限制竞争的客观现象，自垄断产生时起一直到现在，始终存在着是以克服其存在的缺陷来维持竞争还是迁就垄断本身包含着某种合理性的不同认识。因此，从一定意义上讲，垄断是竞争的产物，是特定市场内经营者为减轻竞争力与其他经营者共谋或者滥用市场支配地位的各种行为的总和。

最后，垄断是社会经济发展过程中的一种常见的现象。一些产业因涉及国家安全或社会稳定，或私人投资不足等，需要国家以垄断的方式从事经营。另外，一些私人资本投资的行业为获得最大化利润，而联合起来滥用市场力量或单独滥用市场力量，危害其他经济主体的利益和社会公共利益。这种市场力量一旦形成，单纯依靠市场自发调节在短期内无法恢复平衡或恢复平衡的成本太大，需要借助外部力量的强制调整以克服市场力量自我调整的缺陷。这便是反垄断法产生的原因，也决定了反垄断法的调整特性——直接禁止或限制某些垄断行为。

二、垄断行为的类型化

通常，影响市场有效竞争的因素有三个方面：一是来自国家的，如关税等各种税收、知识产权制度等。二是来自市场主体的，即市场主体蓄意改变市场规则并使之有利于自己。它涉及的是个体利益与公共利益的对抗，如企业之间的限制价格协议、规模企业独占经营、垄断销售渠道等。三是来源于政府的，即政府介入经济关系并依据行政力量来改变市场规则。这种行为可能有利于个别市场主体的利益，如发布文件给予个别企业享有垄断经营某种产品的特权。在不涉及或不可能涉及国家安全和社会公共利益的前提下，上述第二、三种情形是我国竞争法所力图消除的“坏的竞争”。

垄断行为是“坏的竞争”的一种形态。垄断行为的主要特征如下：（1）垄断行为是个中性概念，不会被一概否定，必要的垄断在各国都会存在。（2）垄断行为的实施主体是一定经济领域的少数规模企业。（3）垄断的方式既可以是个别企业利用市场支配地位单独实施，也可以是两个以上企业共同实施。（4）追求垄断的目的是以排斥竞争而获得一定时期在某经济领域的垄断利润。（5）垄断行为侵害的主体往往不特定。

传统上，垄断行为主要有如下三种，通常也被称为反垄断法的“三大支柱”：（1）垄断协议，包括横向限制协议、纵向限制协议、轴辐协议。（2）经营者集中，包括横向集中、纵向集中和混合集中。（3）滥用市场支配地位，包括不公平价格、价格歧视、限定交易、搭售等。

当然，这些类型化行为是对经营者行为进行归纳而形成的，它只是历史性的总结。在经济发展中需要以开放性观念及时总结新的行为类型，如互联网中的新型垄断行为、滥用优势地位等。

每一种行为各有其特点，性质也不完全一致。

一般而言，经营者达成垄断协议即应受到反垄断法规制，这意味着“垄断协议”都是违法的。按照本法第二十条的规定，经营者能够证明协议行为可以被豁免，所达成的便不是“垄断协议”，而是“协议”。

对于滥用市场支配地位行为，包含三层意思：一是一般情况下，经营者拥有市场支配地位法律并不违法；二是涉嫌滥用支配地位的行为，经营者能够证明有正当理由的，也不违法；三是滥用支配地位行为是一种结果关注，在没有正当理由的前提下，控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者阻碍、影响其他经营者进入相关市场。这一点不同于垄断协议和经营者集中，后两者包含预防性调整和救济性调整。

对于经营者集中行为，首先，反垄断法上的经营者集中，并不等于公司法、企业法上的合并，有自己的特殊含义。其次，反垄断法上的经营者集中并非都是违法的，总体审查的结果包括允许集中、附条件允许集中、禁止集中三种。最后，反垄断法上的经营者集中涉嫌的违法，包括程序上的违法——应当申报而不申报，实体上的违法——具有或可能具有排除、限制竞争的后果。

三、如何理解垄断行为和行政垄断关系

垄断法律关系的客体是行为，行政垄断也是以行为方式实施的垄断。为什么在反垄断法第三条中只将垄断行为确立为包括垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三种行为，且后面没有兜底性条款？从行政垄断产生的来源上看，包括具体行政行为和抽象行政行为。行政垄断的行为属性当无问题，这种权力滥用产生的垄断性应受反垄断法调整也无问题。没有将其列入本条“垄断行为”，是因本条隐含着一个基本前提，即垄断行为是基于经济力量的滥用而产生的排除、限制竞争的行为。而行政垄断是基于行政力量产生的排除、限制竞争行为，由此，两者有本质的不同。

【适用指南】

本条适用中具有总括性的价值。这种解读来自本条的位置——“总则”中的范畴性的规定；也来自本条的形式——以外延形式进行列举。由此，法律实践中，不论是行政处理的案件还是司法案件，通常，在案件处理中都会应用此条。一种用法是在定性时适用。例如，某公司在中国境内滥用其网络零售平台服务市场的支配地位，从事限定交易的行为，按照反垄断法第三条第二项，该行为属于滥用市场支配地位的行为。另一种用法是作为案件处罚或判决的依据。通常，既援引本条，也同时援引第二章到第四章中的具体行为条款。

当然，适用中的难点在于，企业在被认定为构成垄断协议、滥用支配地位、经营者集中等行为通常通过达成合意，而合同内容可能涉及价格、招投标等其他法律问题，由此产生主体是否适格，反垄断法和民法典、价格法、招标投标法等制度之间的关系如何梳理的问题。更重要的是，认定上述垄断行为需要其他更详细的法条作为评估依据，而本条仅作为框架性规定作为支撑。现试举一例，加以说明。

案例

原告娄某林为北京京深某隆海鲜行个体工商户，与妻子刘某兰在北京市丰台区大红门京深海鲜批发市场（以下简称京深海鲜批发市场）共同销售海鲜产品，主要经营大连某某岛集团股份有限公司（以下简称某某岛公司）生产的扇贝（以下简称某某岛扇贝）。娄某林加入水产批发协会并委托刘某兰代为处理与水产批发协会有关的一切事务。水产批发协会颁发的《北京市水产批发行业协会手册》中的“奖罚规定”部分变更和固定了某某岛扇贝的销售价格，并禁止水产批发协会会员向其会员所在市场的非会员销售整件某某岛扇贝，如果协会会员违反规定，将被以各种理由处以罚款，甚至停供某某岛扇贝。娄某林于2011年12月退出水产批发协会，至今无法获得某某岛扇贝供货渠道，无法销售獐子岛扇贝。娄某林认为水产批发协会的上述行为侵害其合法权益并造成其较大经济损失，故诉至法院，

本案的争议焦点之一为《北京市水产批发行业协会手册》中“奖罚规定”第一条、第二条的规定是否属于垄断协议条款以及是否应确认无效。

法院认为被告水产批发协会组织、协调会员达成的关于变更和固定大贝、中贝、小贝、扣贝等扇贝价格的协议以及“不准整件向有会员的市场销售，发现一次罚款10000元”的规定，均产生了排除、限制竞争的效果，属于组织会员达成固定和变更商品价格的垄断协议。同时，《北京市水产批发行业协会手册》中“奖罚规定”第一条关于“禁止会员不正当竞争，不按协会规定的销售价格折价销售扇贝”的规定和第二条关于“禁止会员向本协会会员所在的市场向非会员销售整件扇贝”的规定违反《反垄断法》第十三条第（一）项的强制性规定，应认定为无效。

最终，北京市第二中级人民法院于2013年9月18日作出（2013）二中民初字第02269号民事判决：一、确认涉案《北京市水产批发行业协会手册》中“奖罚规定”第一条、第二条规定无效；二、自本判决生效之日起，北京市水产批发行业协会停止组织会员达成涉案变更和固定某某岛扇贝价格的垄断协议的行为；三、驳回娄某林的其他诉讼请求。宣判后，水产批发协会不服，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

（北京市高级人民法院(2013)高民终字第4325号，载中国裁判文书网，，最后访问时间：2022年10月28日。）

在司法管辖上，不同性质的行为涉及的管辖权不一样。如果是涉嫌垄断行为的争议，则一审由中级人民法院管辖；如果涉及合同纠纷，则由初级人民法院管辖。

【相关规定】

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第三条；《中华人民共和国价格法》第十四条。