本文选自《民法总则》第74-82页。关于请求权与抗辩权的对立性思考，参见拙著：《法律思维与民法实例》，北京大学出版社2009年版。

一、请求权

甲有某古董车，被乙所盗，试就此简单常见的事例说明：

（1）甲得对乙主张何种权利？

（2）设甲对乙得主张多种权利时，其关系如何？

（3）设甲于1年、2年或3年始找到乙而行使其权利时，乙得否以时效消灭为理由，拒绝给付？

（一）请求权的意义及功能

请求权乃要求特定人为特定行为（作为，不作为）的权利，在权利体系中居于枢纽的地位，因为任何权利，无论是相对人或绝对权，为发挥其功能，或恢复不受侵害的圆满状态，均须借助于请求权的行使。请求权系由德国伟大法学家温德塞由罗马法上的Actio发展出来的概念，认为于诉权（公权）外，尚有实体法上的请求权（私权），为法学上一项重大贡献。

（二）请求权的发生及种类

请求权系由基础权利而发生。依其所由发生基础权利的不同，可分为债权请求权（第199条）、物上请求权（第767条、第962条）、人格权上的请求权（第18条）及身份权上的请求权（如第1001条）等。由是可知，请求权乃权利的表现，而非与权利同属一物。此点于债权及其请求权最须明辨。债权的本质内容在于有效受领债务人的给付，请求权则为其作用。请求权虽因罹于时效而消灭，其债权尚属存在；债务人仍为给付者，不得以不知时效为理由，请求返还（第144条第2项）。

债权上的请求权原则上于债权成立时，当然随之存在。其他请求权则多于受第三人侵害时，始告发生。兹就所有物返还请求权加以说明。甲有某画被乙所盗时，甲对乙有所有物返还请求权（第767条）。此项请求权经过15年未行使时（第125条），乙得拒绝给付（第144条第1项）。若该画又被丙所盗时，甲不得向乙请求返还，仅得请求损害赔偿。惟甲得对现无权占有人丙行使返还所有物返还请求权，其消灭时效重新起算。由此可知，物上请求权的功能旨在辅助所有权，以恢复其被侵害前的状态。

（三）请求权竞合

因同一原因事实而发生两个以上的请求权时，若其内容不同时，得为并存（请求权的聚集）。其内容同一时，则发生请求权竞合，由权利人选择行使之。为便于观察，先将上揭例题中甲得向乙得主张的请求权图示如下：

关于上开各种请求权，应说明者有三：

（1）一个日常生活上的简单案例产生了多种请求权，足供认识各类请求权的功能及其与基本权利的关系。

（2）在诸多请求权中，得以并存的，如所有物返还请求权与侵权行为损害赔偿请求权。其属请求权竞合的，就损害赔偿言，如第184条第1项前段、后段、第2项（三个独立的请求权）。【参见拙著：《侵权行为法》，北京大学出版社2009年版。】就物的返还言，如不当得利请求权，所有物返还请求权及占有物返还请求权。

（3）各种请求权的构成要件、举证责任、内容各有不同，从而在处理具体案件时，所有可能成立的请求权，均须确实加以检讨，始足维护当事人的利益。应特别强调的是消灭时效的差异（务请查阅第125条、第197条、第963条），在某种意义上，请求权竞合可谓是消灭时效竞合的问题，某一请求权虽因时效而消灭时，仍得行使另一请求权【1952年台上字第871号判例谓：“因侵权行为受利益致被害人受损害时，依法被害人固有损害赔偿请求权，与不当得利返还请求权，其损害赔偿请求权虽因时效而消灭，而其不当得利返还请求权，在同法第125条之消灭时效完成前，仍得行使之。”又1963年台上字第188号判决谓：“被上诉人主张上诉人（三湾乡农会职员）因离职移交未清而请求给付之款项，除合于侵权行为，得行使损害赔偿请求权外，其基本之法律关系，乃为委任契约返还处理事务所收取金钱之请求权（第541条第1项），上诉人虽主张损害赔偿之请求权消灭时效已完成，而基于委任契约所生之上开请求权，显未逾第125条之时效期限。”可供参照。】，此在诉讼上甚属重要，应请注意。

二、抗辩权

【参见拙著：《民法思维》，北京大学出版社2009年版。关于抗辩权的分类，参见黄立：《民法总则》，第61页。】

甲向乙订购乙烧制的陶器，经过一段期间，乙向甲请求付款，而发生如下的争议，试说明其法律关系：

1.甲以订购当时，年仅18岁，认买卖契约不生效力；乙抗辩称甲已结婚（第13条第3项）。

2.甲抗辩称乙的价金请求权因2年间不行使而消灭（第128条第8款）；乙表示甲曾于半年前表示愿意付款，消灭时效业已中断，应重新起算（第129条第1项、第137条第1项）。

3.甲抗辩称于其付款时，乙应同时交付其订购的陶器（第264条）。

一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议，称为抗辩，广义言之，包括所谓的抗辩（狭义）及抗辩权。前者又可分为权利障碍抗辩及权利毁灭抗辩；此两种抗辩足使请求权归于消灭，故在诉讼进行中当事人纵未提出，法院亦应审查事实，如认为有抗辩事由的存在，为当事人利益，须依职权作有利的裁判。反之，于抗辩权，其效力不过对已存在的请求权，发生一种对抗的权利而已，义务人是否主张，有其自由。义务人放弃抗辩的权利时，法院不得予以审究；惟他方在诉讼上有主张时，法院即有审究的义务。【参见拙著：《民法思维》，北京大学出版社2009年版。】

（一）权利障碍的抗辩

权利障碍的抗辩，在于主张请求权根本不发生。关于构成权利障碍抗辩的事由，“民法”设有规定，其主要者有：①契约不成立。②法律行为的当事人无行为能力（第75条）；限制行为能力人订立契约未得法定代理人之同意（第79条）。③法律行为，违反强制或禁止之规定（第71条）。④法律行为有悖于公共秩序或善良风俗（第72条）。⑤法律行为不依法定之方式（第73条）。⑥自始客观给付不能（第246条第1项）。⑦无权代理未得本人之承认（第170条）等。

（二）权利毁灭的抗辩

权利毁灭的抗辩，在于主张请求权虽曾一度发生，惟嗣后已归于消灭。其足以构成权利毁灭的主要事由有：①清偿、代物清偿（第309条、第319条）。②提存（第326条）。③抵消（第334条）。④免除（第343条）。⑤混同（第344条）。⑥不可归责于债务人或双方当事人事由的给付不能（第225条第1项、第266条）。⑦撤销权的行使（第88条、第89条、第92条）。⑧权利不当行使，如权利失效。【关于“权利失效”，参见拙著：《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社2009年版。】

（三）抗辩权

抗辩权可分为永久（灭却）的抗辩权与一时（延期）的抗辩权。前者可使请求权的行使，永被排除，在诉讼上可使原告受驳回的判决，如消灭时效抗辩权（第144条第1项），及对侵权行为取得债权之拒绝履行权（第198条）。后者，非永久拒绝相对人的请求，仅能使请求权一时不能行使而已，如同时履行抗辩权（第264条）【参见拙著：《同时履行抗辩：第264条规定之适用、准用与类推适用》，载《民法学说与判例研究》（第六册），北京大学出版社2009年版。实务上重要见解，参见2000年台上字第594号判决：“按因契约互负债务者，于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付，第264条第1项前段定有明文。又按双务契约当事人之一方负担的给付与他方负担的对待给付有牵连关系，此项牵连关系于双务契约罹于无效以后仍然存在。是以，于买卖契约罹于无效后，买方固得以不当得利法律关系请求卖方返还收受之价金，卖方亦得依不当得利法律关系请求返还交付之房屋，双方似得依此为同时履行抗辩权之主张。”】，及保证人之先诉抗辩权（第745条）。

三、形成权

18岁之甲考上某大学资讯系，即前往乙电器行购买新开发的电脑，有AB两个类型，价金均为4万元，甲表示购买其一，先付2000元作为定金，约定究购何型，翌日再行通知。甲回家后告知其父丙，丙以甲未经允许擅行购买昂贵器材，甚感不悦，但念其日夜苦读考上大学，而勉为承认，并表示究以何种类型为佳，可自行决定。甲与友人商议后，通知乙选择A型电脑。甲受领电脑后发现该电脑欠缺乙所保证的品质，经其父丙同意后，即向乙请求返还所交付的价金。试说明当事人间的法律关系。

（一）形成权的意义及特色

在上揭例题，除债权及物权外，尚有一种特殊的权利，即法定代理人对未成人甲所订立买卖契约的“承认”；甲对A型或B型电脑的“选择”，以及甲“解除”买卖契约等。德国法学家Seckel认为此等权利具有一个共同的特色，即得依权利人一方的意思表示而使法律关系发生，内容变更或消灭，而称为形成权，被赞誉为法学上的发现。【参见拙译:《法学上之发现》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版。】此种得由形成权的行使而发生、变更或消灭的法律关系包括债之关系（如解除或终止契约）、物权关系（如物权行为的撤销）及身份关系（如撤销婚姻）。

如前所述，请求权乃请求特定行为的权利，须有相对人的协力（或法院的强制执行）始克实现。形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果。形成权仅得由权利人行使，第三人无从加以侵害，故非属第184条第1项前段所称的权利。

（二）形成权的发生及种类

基于契约自由原则，当事人得为形成权的约定，如契约的解除或终止。惟婚姻、亲子关系非当事人可以处分，不得有形成权的约定。法律为规范法律关系的必要，设有各种形成权，依其内容可归为三类：

（1）使法律关系发生。如法定代理人对限制行为能力人所订立契约的承认（第79条）；“土地法”第104条所定的优先购买权。【参阅1978年度第五次民事庭庭推总会决议（一）：“土地法第104条所定之优先购买权，为物权之先买权。先买权于该不动产出卖予第三人时，有权向不动产所有人以意思表示，使其负有移转其不动产予自己，而自己负有支付所有人原与第三人所约定代价之义务，故亦为形成权之一种。此形成权之行使，须以行使时所有人与第三人间有买卖契约之存在为要件。”】此等使法律关系发生的形成权，又称为积极形成权。

（2）使法律关系内容变更。如选择之债的选择权（第208条以下）；多种法律救济方法（如解除契约，或请求减少价金，第359条）的选择。

（3）使法律关系消灭。如解除权、终止权、撤销权等。此等使法律关系消灭的形成权，又称为消极形成权，最属常见，堪称为典型的形成权。

（三）形成权的行使

1.单纯形成权及形成诉权

形成权通常系依权利人的意思表示为之，于相对人了解，或到达相对人时发生效力，称为单纯形成权，多数形成权属之。须注意的是，若干形成权的行使，须提起诉讼（形成之诉），而由法院作成形成判决，学说上称为形成诉权，如暴利行为的减轻给付（第74条）、诈害行为的撤销（第244条第2项）、撤销婚姻（第989条以下）、否认子女之诉（第1063条第2项）等。此等撤销权的行使所以须由诉讼为之，系因其影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律状态，有由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要。

2.形成权行使的期间

关于请求权的行使期间，“民法”设有消灭时效的一般规定及特别规定（第125条以下）。关于形成权的存续期间（除斥期间），“民法”未设一般规定，可分为三类：①就个别形成权，设有存续期间（如第90条、第93条、第365条）【1933年上字第716号判例：“民法所定之消灭时效，仅以请求权为其客体，故就形成权所定之存续期间，并无时效之性质。契约解除权为形成权之一种，第365条第1项所定6个月之解除权存续期间，自属无时效性质之法定期间。”】，惟其期间多较消灭时效为短，以早日确定当事人的法律关系。②明定若干形成权的行使未定期间者，于他方当事人催告后，逾期未行使时，形成权消灭（第257条）。③未设有存续期间或催告的规定，如共有物分割请求权。【1940年上字第1529号判例：“共有物分割请求权为分割共有物之权利，非请求他共有人同为分割行为之权利，其性质为形成权之一种，并非请求权，第125条所谓请求权，自不包含共有物分割请求权在内。”】无论何种情形，均有权利失效原则的适用。【参见拙著：《权利失效》，载《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社2009年版。】

3.相对人的保护

形成权赋予权利人单方形成之力，为保护相对人，并维护法律关系的明确及安定，形成权利的行使应受限制：

（1）形成权的行使原则上不得附条件或期限。但条件的成就与否系依相对人意思而定，或期限明确者，不在此限。例如，甲向乙表示3月3日前不付积欠租金时，终止租约。

（2）行使形成权的意思表示不得撤回。第258条第3项规定：“解除契约之意思表示，不得撤回。”其所称撤销实指撤回而言，乃在表示不可撤回性的原则。但撤回的通知同时或先于行使形成权意思表示到达相对人时，不在此限（参照第95条）。

（四）形成权的移转

形成权非属独立的财产权，应受权利人其人或该当法律关系的拘束，原则上不得单独让与，仅能附随于其法律关系而为移转。例如，甲向乙购车，乙所交付的汽车具有瑕疵时，甲不得单独将其解除权（第359条）让与第三人。设甲将其对乙的债权让与丙时，解除权的行使攸关买卖契约的存废，惟契约当事人始得行使，由于债权的让与人并未丧失其为契约当事人的地位，解除权不随同债权而移转于丙。若甲将其对乙的债权、债务概括移转租丙时，丙因契约承担而成为买卖契约当事人，解除权随之移转。

四、例题解说

在前揭例题（请再阅读之，先行研究），首须确定的是甲的请求权基础，即甲得否依第259条第1款规定，向乙请求返还其受领的价金。此须以甲解除其与乙所订买卖契约为要件，其应检讨的有二：①甲有无解除权。②甲是否已行使其解除权。

（1）第360条规定买卖之物，缺少出卖人所保证之品质者，买受人得解除契约。此须以甲与乙间买卖契约成立及有效为前提。甲以4万元向乙购买电脑，当事人就标的物及其价金互相同意，买卖契约即为成立（第345条第2项）。但甲仅18岁，为限制行为能力人。依第79条规定，限制行为能力人未得法定代理人之允许所订立之契约，须经法定代理人之承认，始生效力。法定代理人的承认权，亦属形成权之一种，即得依权利人一方的意思表示，使已成立之法律关系发生效力。法定代理人丙既已承认限制行为能力人甲所订立买卖契约，该买卖契约确定发生效力（第79条）。

甲与乙约定得于A型及B型电脑，选定其一，以为给付，是为选择之债（参阅第208条以下规定）。依当事人的约定，其选择权属于债权人甲。选择权亦属形成权之一种，即得依当事人一方之意思表示，使已成立法律关系之效力发生变更，使选择之债变为单纯之债。选择权的行使系属单独行为，甲为限制行为能力人，其未得法定代理人允许所为之单独行为无效（第78条）。惟甲行使选择权，得其父之事前同意，自属有效，其买卖标的物溯及于契约订立之时，存在于其所选择A型电脑之上，乙交付之A型电脑既欠缺所保证之品质，甲自有解除契约权利。解除权亦属形成权，得依解除权人一方的意思表示而使契约溯及消灭（通说）。【参阅1934年上字第3968号判例：“契约经解除者，溯及订约时失其效力，与自始未订契约同。此与契约之终止，仅使契约嗣后失其效力者迥异。”学说上称为直接效力说，参见李传莹：《契约解除权性质之再检讨》（台湾大学1984年硕士论文）。关于债权契约及物权契约的关系，参见1939年上字第2113号判决：“第254条所谓解除契约，固指解除债权契约而言，但本于债权契约而成立物权移转契约后，如有解除契约之原因，仍得将该债权契约解除。债权契约解除时，物权契约之效力虽仍存在，而依第259条之规定，受物权移转之一方，负有将该物权移转于他方以恢复原状之义务，不得谓物权契约一经成立，债权契约即不得解除。”】

（2）第258条规定，解除权之行使，应向他方当事人以意思表示为之。甲向乙要求返还支付之价金，应认为已为解除契约之表示。甲虽为限制行为能力人，但此项解除契约的单方意思表示，既经其父同意在先（允许），于乙了解时（或其意思表示到达乙时）发生效力。

据上所述，甲得依第259条第1款规定，向乙请求返还其支付之价金。乙亦得依该条款规定向甲请求返还其所受领的A型电脑。甲与乙因契约解除而生的相互义务，准用第264条之规定（第261条），有同时履行抗辩权的适用，即于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己的给付。

由前揭例题的解说，可知法律关系乃私法的基本制度，以权利为其核心概念；请求权则为权利的作用，旨在实现权利的内容或恢复其被侵害前的状态；对请求权得为对抗者，乃所谓的抗辩权。【参见拙著：《民法思维》，北京大学出版社2009年版。】此外，尚有形成权，得依权利人的意思表示而使法律关系发生、内容变更及消灭，并产生各种权利及请求权。此种权利体系乃私法的结构基础、运用的机制及法律思考方法，为便于了解，就上开例题，图示如下：