造价司法鉴定中冬雨季费等具体取费问题质证指引

一、案例索引

江苏省金陵建工集团有限公司与沛县汉之源商贸有限公司、沛县国有资产经营有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2016）最高法民终687号。

二、案情简介

上诉人江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵建工集团）因与被上诉人沛县汉之源商贸有限公司（以下简称汉之源公司）、沛县国有资产经营有限公司（以下简称沛县国资公司）、沛县人民政府（以下简称沛县政府），原审第三人孙塑林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2014）苏民初字第27号民事判决，向最高院提起上诉。争议的问题：（一）案涉建设工程合同效力问题；（二）一审法院委托司法鉴定并根据鉴定意见确认工程造价是否正确；（三）一审法院对相关项目应否取费、取费标准的认定是否正确；（四）金陵建工集团支付逾期付款违约金、利息并赔偿经济损失的请求能否成立；（五）一审法院认定沛县国资公司、沛县政府提供担保无效并据此确定相应的民事赔偿责任是否正确。其中（三）对我们如何对工程造价司法鉴定中冬雨季费等具体取费问题发表质证意见提供了指南。

三、最高院裁判摘要

（一）关于案涉建设工程合同效力问题。

本院认为，根据《招标投标法》的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目，必须进行招标，任何单位和个人不得以任何方式规避招标。案涉工程作为使用国有资金且预算过亿的建设项目，属于必须招标的工程，应当严格遵守招投标程序确定工程承包人。本案中，案涉工程招投标时汉之源公司尚未成立；案涉工程两次招标公告的间隔时间仅为十余日；2007年6月26日第二次发布招标公告，而金陵建工集团在2007年6月25日已经进场施工。当事人在招投标过程中的上述行为违背工程招投标程序，违反了法律的强制性规定。一审法院据此认定当事人之间存在明标暗定的串标行为、案涉建设工程合同无效正确，本院予以维持。金陵建工集团认为案涉合同合法有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于一审法院委托司法鉴定并依鉴定意见认定工程造价是否正确的问题。

本院认为，虽然案涉《建设工程施工合同》补充条款中对工程结算约定为“在工程竣工三个月内由沛县审计局进行审核，审核期限为90日，从乙方将决算报送甲方之日起计算，逾期视为甲方认可乙方报送的决算”，但在金陵建工集团与沛县国资公司签订的《合作协议书》中仅约定了“工程决算在工程竣工三个月内由沛县审计局审核完毕，该审核结果下浮后作为本工程最终结算依据”，并无“逾期视为甲方认可乙方报送的决算”的内容。且《合作协议书》中同时约定，如与《建设工程施工合同》相抵触，应以《合作协议书》为准。因此，一审法院根据上述合同约定认定逾期审计不发生“视为甲方认可乙方报送的决算”的法律后果并无不当。其次，各方当事人在2009年1月13日形成的《会议纪要》，对工程竣工验收和质量问题作了约定，并要求金陵建工集团提交全部工程量计算书。金陵建工集团与汉之源公司之间也就案涉工程的质量问题，通过若干往来函件进行磋商整改。上述事实表明在金陵建工集团将工程资料报送后，出现过报送资料不齐全、工程质量尚需整改等问题，双方也一直在就上述影响工程结算的有关问题进行磋商。因此汉之源公司未在金陵建工集团决算报送后90天内完成审核存在正当理由。第三,金陵建工集团作为案涉工程的施工单位，其持有工程全部施工材料，有条件并有能力提供工程造价鉴定所需的全部资料。但在本案一审过程中,金陵建工集团对鉴定始终持消极态度，以其不承担举证责任为由不予提交相关资料。金陵建工集团虽主张汉之源公司因提交资料不全导致鉴定结果存在重大疏漏,但却无法指出具体缺少哪些资料，也未能进一步提交鉴定所需完整资料,故其认为鉴定确认的工程造价不能作为认定最终工程结算价款依据的理由不能成立，本院不予支持。

综上，金陵建工集团主张应以其送审的决算价243937990.58元作为最终工程结算价款的理由不能成立。因双方当事人对工程造价如何确定存在争议，故一审法院依汉之源公司申请，通过委托司法鉴定以确定案涉工程造价，并依鉴定意见认定本案工程结算价款并无不当。

（三）关于鉴定意见中具体项目的取费问题。

1、关于装饰工程取费。本院认为,鉴定机构对案涉工程装修项目系按照《建设工程施工合同》补充条款明确约定的（2006）276号文装饰工程人工费单价标准计费，金陵建工集团主张按照单独装饰工程取费没有合同依据，一审法院未予支持并无不当。

2、关于临时设施费。本院认为,双方对该项费用没有约定，也未形成签证，但因临时设施费为建筑工程必须计取的费用，故鉴定意见在1%—2%的浮动范围内取中间值1.5%的比例计费是合理的，金陵建工集团认为应调整至上限2%计取的主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。

3、关于建筑管理费和定额测定费。因该两项费用属于规费，金陵建工集团未能提供实际缴纳上述费用的证据，故其关于鉴定意见应对建筑管理费和定额测定费予以计取的主张不能成立，本院不予支持。

4、关于材料采购保管费。本院认为,虽然案涉工程部分材料是业主通过招投标决定的，但其与部分签证价格有差别，通常情况下签证价中应包含采保费，金陵建工集团主张该差价并非采保费但却无法提供相应证据，故一审法院对其主张应另行计取采保费不予支持，并无不当。

5、关于赶工措施费。本院认为,双方对于赶工费是否计取及计取比例没有约定，一审法院根据工程签证单（汉之源公司亦认可）认定此项费用只应计取金陵建工集团因赶工增加的模板使用费266.08万元是正确的，金陵建工集团主张应按分部分项费的4%计算赶工措施费、并主张遗漏装饰和安装部分的赶工措施费，没有合同依据和法律依据，本院不予支持。

6、关于总承包服务费、冬雨季施工费和夜间施工增加费。本院认为，由于金陵建工集团仅将汉源桥工程分包孙塑林施工，且在合同中并无相关约定，一审法院对金陵建工集团主张的总承包服务费未予支持，并无不当。金陵建工集团主张的冬雨季施工费和夜间施工增加费，由于没有合同依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。

7、关于现场文明施工考评费与市级文明工地费。本院认为，对于参加文明施工和文明工地考评，双方并无合同约定，且金陵建工集团也未提供证据证明其达到了文明施工和文明工地的标准，故其要求计取上述费用，没有事实依据，本院不予支持。

8、关于精装修工程人工费。本院认为，该项费用根据补充协议约定应在45元/日-58元/日区间内计取。鉴定意见根据涉案工程的实际情况，以中间值51.5元/日计取较为合理，一审法院予以确认并无不当。金陵建工集团主张应按照58元/日计取，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

（四）关于金陵建工集团支付逾期付款违约金、资金占用费利息并赔偿经济损失的请求能否成立的问题。

本院认为，因案涉建设工程合同无效，故金陵建工集团依据合同中的违约责任条款主张汉之源公司支付违约金的请求不能成立,本院不予支持。对于案涉工程竣工后剩余工程款的支付，双方约定从竣工验收合格后按银行同期贷款基准利率计算资金占用费，符合法律规定。金陵建工集团主张应依同期银行贷款利率上浮30%的标准调高资金占用费的利息标准，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。金陵建工集团虽主张因汉之源公司、沛县国资公司的过错导致其产生重大损失，但在一、二审中均没有提供证明其损失的证据，故其要求赔偿实际损失的请求，本院不予支持。综上，一审法院以案涉工程交付使用之日确定工程款的支付日期，并按银行同期贷款基准利率计算资金占用费的认定，符合法律规定，本院予以维持。金陵建工集团要求支付逾期付款违约金、按罚息标准确定资金占用费利息，并赔偿经济损失的主张不能成立，本院不予支持。

（五）关于沛县国资公司、沛县政府的民事责任问题。

本院认为，根据《担保法》第五条规定，案涉建设工程施工合同无效，沛县国资公司为该无效合同提供担保的条款作为从合同亦应无效。一审法院根据沛县国资公司的过错，判令其承担不超过汉之源公司不能清偿部分的三分之一的责任，符合《担保法司法解释》第八条的规定。沛县政府作为机关法人，不具备为案涉工程合同提供担保的主体资格，其所作担保承诺自始无效，一审法院依据沛县政府、金陵建工集团各自的过错程度，判令沛县政府对汉之源公司的欠付工程款承担部分赔偿责任符合《担保法》第五条第二款的规定。综上，金陵建工集团关于因建设工程合同有效，沛县国资公司、沛县政府应就汉之源公司工程欠款及利息承担全部赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。

四、启示与总结

以上（三）关于鉴定意见中具体项目的取费问题，对我们在工程造价司法鉴定中如何发表质证意见提供了指南。如总承包服务费、冬雨季施工费和夜间施工增加费核心原则是实际是否发生，计取合同是否有约定？

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