作者：段海宇、龚铖铖
一、劳务外包与劳务派遣的定义
劳务外包：是指用工单位将工程或项目委托给劳务公司或劳务人员完成，并签订《劳务外包协议》的用工模式（如保洁劳务外包、IT研发劳务外包）。
劳务派遣：是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向用工单位给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间，劳务派遣单位管人不用人，用工单位用人不管人的用工模式。
二、劳务外包的特点
1、合同标的是“项目”
劳务外包协议的主要内容是“工程或项目”，而不是“员工”，这是劳务外包区别于其他用工模式的最大特点。
2、法律限制较少
劳务外包协议属于一般民事合同，法律限制较少。双方的权利义务完全依照双方合同的约定执行。
3、服务主体范围广
劳务外包的服务方既可以是具有资质的劳务外包公司，也可以是符合项目要求的个人。相对于劳务派遣而言，更具多样性。
4、形式多样
可使用劳务外包的项目较多，相应地，劳务外包合同的形式也具有多样性（如保洁劳务外包合同、保安劳务外包合同、人事劳务外包合同等）。
三、劳务派遣的特点
1、用人不用工
劳务派遣单位作为用人单位与被派遣劳动者建立劳动关系并签订劳动合同，被派遣劳动者是劳务派遣单位的员工，但被派遣员工并不在劳务派遣单位实际工作。
2、用工不用人
被派遣劳动者在用工单位实际工作，双方存在特殊管理与被管理关系，但双方并无劳动关系。
3、三方主体，多重关系
第一、劳务派遣单位与用工单位：民事合同关系；
第二、劳务派遣单位与被派遣劳动者：劳动关系；
第三、用工单位与被派遣劳动者：特殊管理与被管理关系。
四、劳务外包与劳务派遣的适用范围
劳务外包：法律对劳务外包的适用项目没有明确限制，常适用于短期性、独立性和具有可评估成果的工作、任务或项目。
劳务派遣：《劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
五、劳务派遣和劳务外包的四大区别
1、是否存在一个发达的中间市场
一般而言，劳务外包适用于有较为发达的中间市场所指向的服务，如保洁保安服务、法律服务、会计服务等。
与之相对的是公司中的边缘性岗位，如公司将保洁岗位外包给保洁公司、促销岗位外包给市场营销公司、保安岗位外包给保安公司，上述做法比较符合市场经济形势下的专业化分工，且服务提供商有相应的资质和管理能力。
但若涉及公司的主营岗位，如零售门店的店员、快递公司的快递员、银行的信贷员等岗位时，此时强行劳务外包则多系“行外包之名，执派遣之实”。
2、是否参与用工管理
劳务派遣中，用工单位仅仅让渡了对劳动关系的建立，但是没有让渡对劳动者的管理控制权，即用工单位仍然实际管理着被派遣劳动者，包括待遇决定权、考核奖惩权，甚至还通过行使将劳动者退回劳务派遣单位的做法而实质上扩大了解除终止权。
而劳务外包中，用工单位不参与用工管理。即企业通过劳务外包，不仅让渡了劳动关系的建立，而且让渡了对劳动者的管理控制权。
也就是说，劳务派遣用工，单位购买的是劳动力的投入，并通过对劳动力拥有者———劳动者实施管理控制来实现企业经营管理目标。劳务外包，单位购买的是劳动力的产出。虽然有质量和数量的要求，但并不介入到劳动力的投入产出过程。
3、是否存在三方关系
劳务派遣下，用工单位、劳务派遣单位与劳动者形成三角型关系；劳务外包下，发包单位、外包单位形成直线型关系。
4、对劳动者管理的责任主体不同。
在劳务外包中，用工单位对劳动者不进行直接管理，由劳务外包单位安排劳动者的工作形式和工作时间；而在劳务派遣中，劳动者由用工单位管理，其必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。
因此一旦劳动者在履职过程中发生侵权，如果是劳动者受到侵权的，劳务外包中的用工单位与劳务外包单位之间适用《民法典》合同编，按双方的委托合同承担权利义务，用工单位对劳动者不承担责任；如果劳动者对第三人侵权，则适用《民法典》侵权责任编之规定，由劳务外包单位作为用人单位对第三人承担侵权责任。而在劳务派遣中，劳动者遭受损害的，用工单位按《劳动合同法》承担赔偿责任，如果劳动者因履职对第三人侵权，用工单位要与劳动者按照过错程度承担连带赔偿责任。
段海宇，擅长劳动法，现担任担任深圳市坪山新区兼职劳动仲裁员、广东瀛尊律师事务所劳动法服务中心主任，瀛和律师机构劳动法专业委员会主任。著有《人力资源全流程法律风险管理手册》《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等著作。
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