税局败诉 | 劳务派遣代发工资涉嫌虚开，法院判决真实用工方不构成

编者按：一般而言，劳务派遣用工方式下，先有劳务派遣接到用工单位需求，签订劳务派遣协议；再有员工派至用工单位提供劳务，而后进行资金、发票结算。而实际用工需求中，用工企业自行联系、招募劳动者，为了取得合法的成本列支凭证、降低人员成本支出，联系人力资源公司“后补”协议，并配合以“资金回流”，取得劳务公司开具发票，即用工为真、派遣为假，用工单位接受发票，是否属于虚开？税务机关/公安机关对相关业务如何稽查/侦查？以下撰文分享

【案例引入】

1.案发：劳务派遣公司对外虚开3.6亿余元，引发用票方虚开风险

税务稽查及公安机关侦查查明，A劳务派遣公司只有4名员工，通过伪造合同、虚构交易的方法，在没有真实劳务派遣业务发生的情况下，按照开具发票金额收取一定比例手续费的方式，向13家公司开具发票8681份，票面金额合计3.66亿元，开票方相关人员以虚开发票罪受到刑事处罚。

具体开票模式为：

由用工单位（受票方）确定开票金额，并将对应资金转入开票方A公司账户，A公司扣掉事先约定手续费后，将剩余款项打入受票方指定个人账户。

2.对其一用工方B公司下达《税务行政处罚决定书》

B公司为保险代理公司，与A公司签订《劳务派遣协议》，保险销售人员实质由B公司自行选聘，并由B公司确定需代发人员工资金额，制作详细结算清单后，将佣金划转给A公司，由A公司根据清单向300余名实际销售人员发放佣金。A公司共计向B公司开具发票290余份，金额合计1400万余元。

税务机关以B公司让他人为自己虚开定性，并处以50万元罚款。

3.案件经处罚听证、行政复议、一审程序，均判定B公司败诉

4.二审法院撤销税务机关对B公司的虚开定性及处罚

法院观点：从发票和资金的实际流向看，B公司代理销售人员从事了真实的保险销售代理活动，各方当事人对案涉代理销售人员已经实际取得劳务报酬均未提出异议，即保险销售代理劳务真实发生。B公司（用工方）向A公司（劳务派遣公司）支付款项后，A公司最终支付至劳动人员，故用工方B公司取得发票具有资金实际支付的基础，不存在资金回流到B公司的情况。

已生效刑事判决虽然认定A公司虚构劳务派遣、向他人虚开发票，但并未认定B公司有让他人为自己虚开发票的违法事实。

A公司与保险代理人员之间不存在真实的劳动合同关系，涉及的是两公司是否违反劳动法的行为，但不能因此否定上述资金往来的事实。税务机关认定B公司让他人为自己虚开发票事实不清、证据不足。

以上述案例为引，分析税务机关对涉嫌虚开劳务派遣业务的稽查方式，及企业的应对要点。

【理税分析】

一、务派遣用工模式涉嫌虚开的税务稽查重点

（一）派遣单位、用工单位是否符合《劳动合同法》的规制要求，是税务机关判定服务是否真实发生的前提

劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，接受用工单位管理的用工方式，属于劳动合同法规定的补充用工形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。在保险代理、建筑施工、安保等领域，该用工模式较为常见，也是涉嫌虚开劳务费发票高发的行业领域。

1.核查派遣单位是否符合劳动合同法规定的资质要求。

2.派遣单位是否与被派遣劳动者签订《劳动合同》，是否与劳动者建立劳动关系，是否为劳动者缴纳社保。

3.派遣单位是否与用工单位签订《劳务派遣协议》，对派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额、承担方式等作出约定。

以上3项是判定，派遣单位是否只负责开票，是否以表面上合法的“劳务派遣”形式来掩盖“虚开”行为的重要判定依据。

（二）对具体用工服务真实性的核查方式

一般而言，劳务派遣用工模式下涉嫌虚开风险，多由开票方走逃失联、向多地区、多行业开票、资金出现回流等异常而爆发。用工方税务机关接到发票属虚开的协查后，主要通过以下方式对用工服务真实性进行核查。

1. 查前准备

（1）包括根据开票方税务机关发来的《已证实虚开通知单》列明的发票清单，或从税务信息系统中提取受票企业接受的开票方全部的开票信息，包括发票代码、发票号码、开票时间、金额、税额等信息。

（2）根据提取信息确定需要检查的时间段，需要调取企业账簿凭证资料的时间段。

2.到企业调取客观证据资料

（3）向企业下发《税务检查通知书》，调取相应时间段全部账簿资料

（4）根据企业账簿资料凭证情况，确定所接收发票是否涉及税额抵扣，以及成本列支数额

（5）根据开具发票，要求企业列明全部发票对应的劳务项目、项目负责人、用工地点、用工期限、用工人员详细信息（包括姓名、性别、身份证号等详细信息）、负责的业务人员、开票企业联系人等信息

（6）根据提取企业账户流水，判定是否存在资金回流至受票方员工、实控人、亲属等个人账户情况

3.对开、受票方进行询问，以印证客观证据资料取得情况

询问对象包括：项目负责人、财务负责人等

（7）对劳务项目发生真实性的询问

包括劳务项目是否真实发生、用工情况、用工如何联系、如何招聘、对用工人员如何管理，通过什么方式考勤、具体的项目经办人员是谁等

（8）对劳务支出的资金支付情况进行询问

根据客观资金流水情况，若存在资金回流情况的，询问账户所有人信息

转款用途、何人授意及操作

是否有通过现金形式发放报酬的情况，如有，是否有收条等凭据

4.对发票开具主观状态进行询问

（9）是否存在无真实业务单纯虚开发票的行为

（10）是否存在卖票，并根据票面金额一定比例收取手续费的行为

5.抽查用工名单，核验用工真实性，核验劳动者与派遣公司、用工单位的真实关系

二、劳务派遣用工方式下，企业涉虚开、偷税风险

（一）用工单位找人，通过人力资源服务公司拟制为劳务派遣业务后开票

以前引保险代理销售公司B公司为例，B公司选聘团队长，团队长再另行组织销售人员，B公司将全部人员名单提交至A公司，并与A公司签订《劳务派遣协议》，在这种业务模式中，保险销售推广的用工服务真实发生，销售人员也接受用工方B公司的管理，由B公司制作结算清单，提交至A公司，通过A公司发放。

以建筑业为例，用工方自行选聘施工队，由施工队队长收集实际用工信息，提交人员薪资计算表，用工方将全部人员信息及其对应薪资，委托劳务公司发放，由劳务公司开具发票。

即开票方劳务公司并未与劳动者建立劳动合同，无实质的派遣关系，许多劳动者也不认识、不知道劳务派遣公司的存在。

（二）用工单位已经用完人，找派遣公司后补资金流开票

这种情形下，用工单位已将薪资发放完毕，后补资金流，还会形成开票方需将资金归还至关联人员名下的“回流”。

从税务机关角度，上述模式中，首先，税局认定开票方，与“派遣人员”未建立劳动关系，对劳务发生的实际情况也未进行任何监管，开票数量、金额完全由用工方确定，以此，会认定A公司主观上有放任虚开的故意；

其次，上述用工实际发生在B公司和销售人员之间，A公司与B公司签订协议、走资金的目的是为了掩盖双方无劳务派遣发生，从而认定B公司亦构成虚开。

（三）企业为帮助员工偷逃个税、虚列成本偷逃企业所得税，无用工服务，取得虚开发票

在近期各地曝光的灵活用工平台虚开案例中，即存在平台公司因注册在洼地，享受地方税收补助及个税核定政策，帮助互联网、金融公司等行业高管、员工代开发票，偷逃个税。

此时，相关人员主观目的在于偷逃个税，行为则构成虚开发票。

（四）未按规定代扣代缴个税，面临0.5-3倍处罚

以前引案例为例，税务机关不认可A公司与B公司之间签订的《劳务派遣协议》，认为真实的用工服务发生在B公司和销售人员之间，B公司决定了，对每个销售人员发放多少报酬，结算单据也是由B公司制作后，传递给A公司，故B公司对所得的支付对象、支付数额有决定权，根据《国家税务总局关于个人所得税偷税案件查处有关问题的补充通知》第三条关于扣缴义务人的规定，应当由B公司行使代扣代缴义务，此义务不因B公司与A公司之间签订的民事协议，而转移，故对B公司处以未代扣代缴个税0.5倍处罚。

在劳务派遣用工方式下，派遣公司与劳动者是劳动关系，应当又派遣公司按照工资薪金所得代扣个税，因税务局否认劳务派遣协议效力，且劳动者与派遣公司未签署《劳动合同》，派遣公司也未尽代扣代缴个税义务，故未代扣代缴个税风险传到至用工方。

此外，灵活用工方式下，平台会要求灵活用工人员注册办理税务登记，平台企业利用代开资质，为个人向服务购买方代开发票，此时，平台、个人及用工方还存在未正确区分所得性质，转换收入性质偷逃个税的风险。

三、劳务用工真实发生，套用派遣模式，公司如何有效申辩？

（一）用工服务是否真实发生，是判定虚开依据，用工方式不规范等违反劳动法的行为，不应作为虚开认定依据

无论是劳务派遣、劳务外包还是灵活用工，用工服务是否真实发生都应当作为判定各方是否承担虚开责任的基础事实。因为刑法上的虚开是指无真实货物、未提供服务的情形下，开具发票，或开具发票数量、金额与实际服务不一致。

前引案例中，二审法院的说理思路值得肯定和借鉴：

即以款项最终均支付至最终劳动者手中，一方面认定发票对应的用工服务真实发生，即发票开具有真实服务发生的基础；另一方面认定资金未回流至受票方，即发票开具有真实的资金支付基础。综合对货物流、资金流的考察，不认定受票方构成虚开。

当然，存在用工方与劳务公司对劳务派遣、劳务外包概念混用，劳务公司不具备劳动合同法规定的派遣公司资质，更不符合对用工过程中，劳动合同签订、社保缴纳、劳动者管理的要求，但违反劳动合同法的行为，不能直接否定劳务的真实发生，尤其如前引案例中，既不存在资金回流，又有证据证明资金最终均支付到了服务提供者手中。

（二）派遣方涉嫌向多家公司虚开的，不能推及每个受票方都属虚开

发票协查制度大大提高虚开案件协作效率的同时，也导致了税务机关在虚开和让他人为自己虚开问题上的，循环论证。开票方协查函一来，受票方取得发票带有原罪，在前引案例中，税务机关的说理过程即存在“因为A公司对外向13家虚开，B公司开票模式与其他家相同，肯定也是虚开”的推定。

二审法院进行修正，将虚开、让他人为自己虚开进行独立责任认定。最终以受票方真实接受劳务，真实支付劳务支出，认定B公司不构成虚开。

同时，我们认为开票方若尽到了基本责任和义务，收集了用工人员名单、身份证号、考勤记录等资料的，不能认定开票方有虚开故意，而对开票方全部业务一概认定虚开。

（三）用工成本真实发生的，向税务机关提交证据资料争取税前扣除，及避免偷税定性

在二十二冶集团与唐山市稽查局取得虚开发票能否作为工资、薪金税前列支依据一案中，二审法院认为，双方对工资、薪金的真实发生不持异议，故企业主观上不具有偷税故意，税务机关以“取得发票属虚开”不予二十二冶集团列支工资、薪金成本事实不清、证据不足，依法撤销相应税务处理决定。

相应处理思路，已有诸多文章探讨，不做详细展开。

四、合规建议

（一）用工真实发生+符合劳动法规定是前提

企业在对人力成本支出做规划时，不仅应关注税务、财务处理政策，还应关注劳动合同法的相关规定，因为财税处理是否正确，以企业实际用工内核究竟符合劳动合同法对应规定中的用工方式为前提条件。

（二）正确适用税目+正确认定代扣个税主体

应以实际用工方式为前提，梳理各方之间关系，并正确定性所支出人力成本，属于何种所得，与劳动者建立的是何种关系，在协议中约定。

（三）劳务公司（派遣公司）应尽基本审核义务

劳务公司应对开具发票，是否有真实劳务发生尽到基本的审核义务，要求用工企业签订《承诺书》，提供考勤、用工管理、服务成果等资料，以证明对发票对应服务尽到基本监管职责，避免出现虚开发票情形时，被认定为主观上对开票持放任态度，从而被认定具有虚开主观故意追究刑责。

（四）用工方应做好实际劳务发生的记录

对照税务稽查要点中，应当按照用工项目，归集项目名称、项目地址、用工人员基本信息、考勤管理、劳务成果等资料，以证明劳务发生真实性