新修订的《食品安全法》实施以后，对于仅销售预包装的经营事项从许可制调整为备案制。《食品安全法》第三十五条规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。”。从这一法条上看明确了两点：一是仅销售预包装食品的，不需要取得许可；二是既有预包装食品销售的，又有其他食品经营业态的（如散装食品销售、餐饮服务等）仍需要取得许可。但对于在未经许可及登记下，既从事预包装食品销售的，又从事其他食品经营业态的混业经营下的查处问题，则没有明确统一的意见。以一起案例为例：当事人为通过外卖平台审核，伪造了营业执照和食品经营许可证（该行为涉嫌构成伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，已移送公安部门），从事网络食品经营活动。经执法人员线上巡查发现，被市场监管部门立案查处。经查，当事人既有从事预包装食品销售，又有从事餐饮服务（外卖）等食品经营行为。对于当事人涉嫌未经许可从事食品经营的行为，主要分歧在于对未经许可从事食品经营行为货值金额的计算。第一种意见认为，尽管新修订的《食品安全法》第三十五条规定了仅销售预包装食品不需要取得许可，但当事人若在预包装食品经营之外还从事其他食品经营行为，仍需要取得许可。在日常的许可行为中，若存在食品混业经营的，预包装食品销售仍作为一个独立的许可事项。故在本案中，无论是当事人从事预包装食品销售的货值金额还是从事餐饮服务的货值金额，都应当计算在无证从事食品经营行为的货值金额内。即，既要处罚无证从事预包装食品销售的行为，又要处罚无证从事餐饮服务的行为。第二种意见认为，新修订的《食品安全法》出台后，预包装食品销售不能简单视作一个许可事项。总局执法稽查局在《留言咨询》上对于“根据新的《食品安全法》，经营预包装食品已无需取得许可。在查办食品无证经营的案件中，货值金额是按当事人全部食品计算还是只计算需取得许可才能经营的散装食品？”的问题，回复“在行政处罚案件中，是针对违法产品和违法行为来计算货值金额的。您提到的情形中，必须持证经营的食品，按照无证经营处罚;可以无证经营的预包装食品，如企业无其他违法行为，则无需处罚。”按照该回复意见，对于该案中仅需要对当事人处罚其无证从事餐饮服务的行为，无证从事预包装销售的行为则无需处罚（按照《市场主体登记管理条例》未经设立登记从事经营活动处罚）。笔者支持第二种意见。首先，留言答复内容上明确，持证经营的食品，按照无证经营处罚;可以无证经营的预包装食品，如企业无其他违法行为，则无需处罚。即对于既有预包装食品销售又有其他食品经营行为的，仅对需要许可的按照未经许可处罚，对于预包装食品销售无需按照未经许可处罚（涉及其他违法行为，另行处罚）。其次，从法律的公平性而言，若在食品混业经营中仍把无证销售预包装食品按照未经许可处置则会存在一个“悖论”。即，当当事人仅无证无照从事预包装食品销售时，按照《市场主体登记条例》第四十三条，当事人的行为仅构成未经设立登记从事经营活动，仅需对当事人责令改正，没收违法所得；拒不改正的，才处1万元以上10万元以下的罚款甚至依法责令关闭停业，并处10万元以上50万元以下的罚款。而当事人若在无证无照情形下主要从事预包装食品，兼带销售散装食品或从事餐饮服务的（货值金额较小），则需要按照食品安全法第一百二十二条，构成未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的行为，货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。在预包装食品销售货值金额一致下，仅因为当事人兼带一部分货值金额较小但需要许可是食品经营活动，而面临完全不同标准的处罚金额，显然有违法律的公平性。最后，从立法的精神上来，《食品安全法》第三十五条的修订是在当时全国人大常委会授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的基础上，实践证明而来的。实践证明，对于仅销售预包装食品采取备案制是进一步优化营商环境，激发市场活力和社会创造力，是对“证照分离”改革的重要实践，显然对于预包装销售实践已证明无需采用许可准入来限制，因此对于无证无照食品混业经营下，对于预包装销售也不宜继续适用《食品安全法》第一百二十二条来规制，更适合采用《市场主体登记条例》第四十三条进行规范，也更合乎“首违免罚”的精神，也更符合当前营商环境改革的要义。对于这个话题您有何种观点？欢迎留言探讨！

作者 | 浙江省舟山市市场监管局普陀山分局 王雨捷

审核 | 于成龙 张丽娟

编辑 | 陈颖

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