知识产权的主体扩大！国民待遇原则在一定程度上面临着挑战！

第四章 知识产权的主体

从权利的角度来看，知识产权的主体即为权利所有人，包括著作权人、专利权人、商标权人等；从法律关系的角度来看，知识产权关系的主体则为权利人及除权利人以外的义务人。本书所称的权利主体，即是各类知识产权的所有人。这里所说的“人”，既可以是自然人，也可以是法人，在一定条件下还包括非法人单位以至国家。与一般民事主体不同，知识产权制度中关于“人”的用语，都是自然人和法人的统称。所谓“著作权人”、“专利申请人”、“商标注册人”等，实际上都是指享有此类权利的自然人和法人。

一、主体资格概说

知识产权的主体须具备何种资格，他们享有何种权利，这是由国家法律直接规定的。主体资格是民事主体在民法上（包括知识产权制度）的法律人格，是自然人及其组织成为民事主体的法律前提。[1]法律地位平等与主体人格独立是确认民事主体资格的基本原则。其中，地位平等是人格独立的必要前提，而人格独立则是地位平等的具体表现。

在私法关系中，平等原则具体表述为：公民的民事权利能力一律平等；民事主体在民事法律关系中既享有权利，又依法承担义务；民事主体平等地受到法律保护。[2]知识产权制度的平等精神，既在本质上等同于一般意义上的私法平等原则，但又有着自身的法律品性。这主要表现在两个方面：首先，知识产权制度中的平等，是一种主体从事创造性活动的自由选择，是一种取得创造者权利的机会均等。现代民法奉行的是一种程序意义上的平等观，即只要社会向人们提供了平等的机会，便做到了平等。换言之，平等是机会的平等，至于人们从事民事活动的结果如何，那是由人们的天赋、才能、机遇去决定的事情，应该允许存在差别。[3]知识产权的原始取得主要来源于主体的创造性行为（包括创作、发明等）。创造性行为属于事实行为，而不是一般意义上的民事法律行为，它不受民事法律行为能力的限制，主体只要以自己的创造性行为完成知识产品，即可以以创造者的身份依法取得权利。其次，知识产权制度中的平等，是一种当事人权利、义务关系的协调，是对社会精神财富的合理分享。知识产权制度的历史发展，经历了从单一权利主体扩充为多元权利主体的过程。在著作权领域，在保护作者权利的基础上权衡公益与私权的关系，在促进科学、文化传播的目标下协调各方主体的关系，是著作权立法的基本考量。就社会精神财富的创造、传播与利用而言，著作权制度设定了创作者、传播者、使用者等多重主体，并规定了他们对作品权益的分享，以至于美国学者将一部现代著作权法描述为协调各方主体权利关系的平衡法。[4]在专利权领域，由于专有使用、法定许可使用、强制许可使用或自由使用等制度的存在，因而出现了两个或两个以上的主体对同一发明创造分别使用而享有利益的情形。知识产品的社会性和非物质性特征，使得多数主体利用这种智力性成果成为可能。知识产权制度保障和促进社会分配的正义，并把这种分配原则上升为法律上的权利、义务，从而对精神资源进行权威性的公正分配。正是基于上述两点原因，形成了知识产权主体制度区别于一般财产权主体制度的重要特征。

二、原始主体

原始取得，是指财产权的第一次产生或者不依靠原所有人的权利而取得财产权。一般财产所有权的原始取得，有生产、孳息、先占等方式，其原始取得概无主体的特定身份要求，除不动产及个别动产外，亦无须国家机关的特别授权。

知识产权的原始取得则不同，其权利产生的法律事实包括两个方面，即创造者的创造性行为和国家机关的授权性行为。[5]在知识产品的生产、开发活动中，创作行为或发明创造行为在本质上属于事实行为，任何人都可以通过自己的智力劳动取得知识产品创造者的身份。在私法关系中，身份曾是特权的依托，是平等的对立物。在古代社会的宗法制度下，各个家庭之间的联系多于单个人之间的交往，家庭是法律调整的基本单位。罗马法赋予家长以完全独立的人格，家长所享有的一切公权和私权都是基于特定的身份而产生的。[6]知识产权主体制度的身份原则与此不同，它具有两个特点：第一，创造者的身份一般属于从事创造性智力劳动的自然人，但在有的情况下也可能归属于组织、主持创造活动并体现其意志或承担相应责任的法人。与古代社会的家长身份以至现代社会的消费者身份、雇佣劳动者身份不同，自然生命体与社会组织体都有可能取得创造者的身份。第二，创造者的身份与一般身份所依存的血缘关系、婚姻关系或其他社会关系无涉，它既是智力创造性活动这一事实行为的结果，又是行为人取得知识产权的前提。在有关权益纠纷中，创造者身份的确认对判定权源、划分权属有着重要的意义。

此外，在知识产权的原始取得中，国家机关的授权行为是权利主体资格最终得以确认的必经程序。授权行为从性质上而言是一项行政法律行为。它与创造性行为一样，对权利的原始取得具有重要意义。借用美国学者的说法：创造性活动是权利产生的“源泉”（source），而法律（国家机关授权活动）是权利产生的“根据”（origin）[7]。知识产权需要由主管机关依法授予或确认而产生，这是由其客体的非物质性所决定的。由于知识产品不同于传统的客体物，不可能对其进行有形的控制或占有，容易逸出创造者的手中而为他人利用，换言之，只要知识产品公布于世，其他人便易于通过非法处分途径而获取利益。因而，知识产品的所有人不可能仅凭创造性活动的事实行为而当然、有效、充分地取得、享有或行使其权益，他必须依靠国家法律的特别保护，即通过主管机关审查批准后授予专有权或专用权。

三、继受主体

在民法学理论上，继受取得区别于原始取得有两个标准：一是意志特征，即继受取得须根据物（或知识产品）的原所有人的意志才能发生；二是权利来源，即继受取得是以原所有人的权利为根据并通过权利移转方式才能发生。在财产所有权制度中，根据一物一权主义的原则，不能在同一个物件上设立两个或数个内容相同的所有权。就继受取得的情形而言，一方让渡了权利，即意味着丧失了权利主体资格；另一方继受了权利，则标志着其成为新的财产所有权主人。此外，根据这一原则，一物之上虽可以存在数个物权（如用益物权或担保物权），但各个物权之间不得相互矛盾。换言之，就一个物件或该物件的某一部分而言，不能设定数个性质相同且彼此独立的物权。[8]

在知识产权领域，基于继受取得的原因，同一知识产品之上拥有若干权利主体的情形却普遍存在，我们可以大致分为三类：第一，某类权利主体对其知识产品既享有财产权利又享有人身权利时，发生继受取得的权利只能是其中的财产权，即继受主体不能取得专属于创造者的人身权利。这样，就同一知识产品所产生的人身权和财产权就会为不同的主体所分享。[9]第二，某类知识产权仅是不完全转让的，继受主体只能在约定的财产权项上享有利益。如所有权与其权能分离一样，在原始主体依然存在的情况下，还会产生一个或数个拥有部分权利的不完全主体，即财产权的诸项权能为不同主体所分享。当然，这种权利与权能的分离，对知识产权与所有权来说有着完全不同的内容和意义。所有权的标的物为独立的特定物，在一定时空条件下只能为某一特定主体所控制和利用。所有权与其权能的分离，意味着占有人即非所有人是物件的实际支配者，而原所有人只能是不直接控制物件的“空虚权利主体”。但知识产权的标的是非物质形态的精神产物，在一定时空条件下可能被多数主体利用，包括原始主体自己使用与授权继受主体共同使用。第三，某类知识产权的转让同时在不同地域范围进行。例如，著作权人分别在数国转让其版权，专利权人在不同国家出卖其专利，就会出现两个或两个以上独立的权利主体。但是，若干受让人只能在各自的有效区域内行使权利，即主体地位独立，权利互不相涉。在这种情况下，虽原知识产权所有人丧失了主体资格，但在不同的地域可能产生若干相同的新的知识产权所有人，即各个继受主体彼此独立地对同一知识产品享有同一性质的权利。

对知识产权来讲，继受取得有着比原始取得更为重要的意义。在商品经济日益发达与财产权逐渐社会化的今天，所有权的行使和实现，往往要通过非所有权途径（如他物权的设定和债权的发生）而进行。正如有的学者所言，社会经济生活的财产关系由静态的所有权中心转化为动态的债权中心，所有权发生各种权利转换而丧失了原有的地位。[10]知识产权更是如此，其权利价值的实现，并非创造者对知识产品的直接支配，而表现为一个“创造—传播—使用”的过程。在现代信息化社会，社会分工细密，一件作品或发明由创造者本人进行各种形式的使用几乎是不可能的，因此，知识产品所有人往往要借助他人的意思和行为来实现自己的利益。这正是知识产权继受取得区别于所有权相关制度的社会意义所在。

四、外国人主体资格

民事主体依国籍情况可以分为本国人和外国人。关于外国人的民事地位，古代国家采取不承认主义，即不认为他们享有本国人的权利能力。古罗马认为，凡未沦为奴隶的外国人，虽然有自由人的身份，但不能享有市民法所规定的各种权利。只是随着国际贸易的发展，各国才逐渐采取“相互主义”原则，即根据两国间的条约或法律，彼此相互承认对方的公民享有本国公民在对方所享有的权利。[11]最早以国内法形式确定外国人享有平等民事地位的是1804年《法国民法典》，它规定：“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利。”在古典自然法学派的影响下，1829年《荷兰民法典》也转而采用平等主义，即对外国人原则上给予与本国人同等的待遇。此后，各国法相继确认了国民待遇原则，但对外国人所享有的权利则有所限制。例如，外国人不准取得土地权、采矿权、捕鱼权，不准从事只有本国公民才能从事的某种职业等，这即是有限制的国民待遇。

知识产权制度关于外国人的主体资格有不同的规定。著作权法的通行规定是：外国人创作的作品在一国境内首先发表的，应当享受与该国国民作品同等的保护；不在该国境内首先发表的，则根据相关国家之间的双边条约或共同参加的国际公约，或在互惠基础上给予保护。工业产权法的通行规定是：在本国境内有经常居所或营业所的外国人享有与本国人同等的待遇；在境外的外国人，依照其所属国与本国缔结的双边条约或共同参加的国际公约，或按照互惠原则办理。这些规定说明，知识产权制度主要采取有条件的国民待遇原则，即只要符合上述规定的情形之一，外国人就可以与本国人享有同等的权利，而在权利的范围和内容上不加限制。

国民待遇原则是国际知识产权制度的基本原则。这一原则包括两个方面的含义：一是在知识产权的保护上，国际公约的成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民所享有的同样待遇；二是对非成员国国民，只要其作品在国际公约的成员国境内首先发表（著作权法），或在该国有经常居所，或有实际从事工商业活动的营业所（工业产权法），也应当给予其同该成员国国民相同的待遇。国民待遇原则打破了知识产权地域性效力的限制，使一国的权利人在其他国家也得到保护。允许外国人与本国人享有同等的民事地位，旨在保护本国人在国外的知识产权利益不受侵犯，同时也是为了吸引外国先进技术和优秀文化。因此，这一原则得到世界各国的确认。

由相关国际公约确认的国民待遇原则，是“法律面前人人平等”思想在国际法上的体现。它将外国人与本国人都同化为国民，使前者在其选择保护的国家享有与该国国民同等的权利。这就是说，每一合格主体不仅在其本国享有知识产权，而且在任何一个公约成员国也享有相应的权利。国民待遇原则自17世纪以来逐渐为各国所接受，时至今日已有诸多变化：一是国民待遇原则的延伸。由于某一公约成员国的国民在其他成员国享有的权利与在本国享有的权利不尽一致，从而产生权利享有的不平衡，因而国际公约要求各成员国相关立法必须达到公约要求的最低标准。这即是国民待遇原则在有关国际公约的扩展。二是国民待遇原则的限制。首先，这种限制来自于互惠原则，即针对成员国之间保护水平的悬殊，实行“利益均衡对等”，从而在某些方面不再适用国民待遇原则；其次，由于成员国加入国际公约时有“保留”条款，即对某项权利或几项权利予以保留，从而影响国民待遇原则的适用。这些情况表明，国民待遇原则在一定程度上面临着挑战。[12]

注释

[1]参见李开国：《民法基本问题研究》，54页，北京，法律出版社，1997。

[2]参见佟柔主编：《民法总则》，16页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。

[3]参见彭万林主编：《民法学》，34页，北京，中国政法大学出版社，1994。

[4]See L.Ray Patterson，Stanley W.Lindberg，The Nature of Copyright：A Law of Users Right，The University of Georgia Press，1991，p.2.

[5]各种知识产权都须经国家法律的认可，且多数还具有国家授予性的特点。但是，在知识产权体系中，诸如著作权、商业秘密权等，不需要经过国家机关的审查与批准。

[6]参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，第5章，北京，商务印书馆，1959。

[7]L.Ray Patterson，Stanley W.Lindberg，The Nature of Copyright：A Law of Users Right，The University of Georgia Press，1991.

[8]参见王利明：《民商法研究》，第三辑，191~192页，北京，法律出版社，1999。

[9]在知识产权体系中，著作权为典型的一体两权。在现实生活中，存在着作者保留著作人身权而将著作财产权转让他人的实例。

[10]参见董开军：《所有权转换现象研究》，载《法律科学》，1991（1）。

[11]参见《中国大百科全书》，法学卷，830页，北京，中国大百科全书出版社，1984。

[12]关于国民待遇原则的演变，可参见S.M.Stewart，International Copyrights and Neighbouring Rights，Butterworth and Copublishers Ltd.，1983；曹新明：《试析国际著作权公约中的国民待遇原则》，载《法商研究》，1995（1）。