罪名分析：非法行医罪

非法行医罪

概念及犯罪构成

【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

【构成要件】

1、客体要件：本罪侵犯的是复杂客体，即侵犯了国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序，又侵犯了公民的身体健康权利。

2、客观要件：本罪在客观方面表现为未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

所谓的非法行医，是指从事医疗行为。而医疗行为即指运用医学专业知识和技能，为接受医疗者减轻或者消除肉体痛苦、袪除或缓解疾病、克服其对药物的病态依赖，改善身体功能与外观、帮助或避免生育等与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。民间流传的、不需要医学专业知识的一些活动，例如，拔火罐、刮痧、推拿等不属于医疗行为的范畴。不具有针对性的单纯销售药品 、医疗器械等行为、与人的健康无关的诸如单纯的美容、按摩等行为也不属于医疗行为。【高铭暄 马克昌《刑法学》（第八版）】

《医疗机构管理条例实施细则》中规定：诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动；医疗美容是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。

【案例】王某甲涉嫌非法行医案（鞍西检刑检二刑不诉〔2019〕19号）

【理由】本院认为，王某甲的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。张某某、王某甲雇佣曹某某从事小儿推拿推广所在的辽宁**医药连锁有限公司胜利路分店没有取得医疗机构执业许可证、曹某某没有取得医师资格证书，但曹某某已取得保健按摩师三级证书，其所从事的小儿推拿按摩行为是其在职业许可范围内的行为。鞍山市卫生和计划生育委员会在工作中形成的关于王某乙举报案件查办工作的意见：“曹某某在本案中的行为属于诊疗行为”不是人民检察院司法办案的根据。案发后张某某、曹某某自愿补偿被害人家属经济损失，并取得被害人家属谅解。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对王某甲不起诉。

【刑事审判参考案例第421号】贺淑华非法行医案——产妇在分娩过程中因并发症死亡,非法行医人对其死亡应当承担刑事责任

【裁判理由】如何判断加重结果与基本犯罪的因果关系,通行观点是“过失说”,其包括三层含义:(1)客观上要求基本犯罪必须具有引起加重结果发生的内在危险性,立法者将这类犯罪发生“结果加重”的情况规定为较重的法定刑。(2)要求行为人对发生“结果加重”情况在主观上具有过失,即行为人应当预见其基本犯罪行为具有加重后果发生的危险性,但主观上因疏忽大意没有预见或者虽然预见却轻信可以避免,仍然故意实施该基本犯罪行为,违反了对发生加重结果的注意义务,对加重结果的发生具有过失。诚然,实施了某种基本犯罪行为,并不等于在任何情况下都会引起加重结果的发生。有时加重结果的发生并不是因基本犯罪引起,而是介入了某种偶然性的因素所引起,行为人对于偶然因素当然不应承担责任。只有行为人故意实施了某种基本犯罪,而该基本犯罪合乎逻辑地引起了法定的加重结果的发生,就可以认定行为人违反了客观注意义务,对加重结果的发生具有过失。(3)结果加重犯的过失有其特殊性。因为行为人实施的基本犯罪行为本身具有内在地引起加重后果发生的高度危险性,但行为人仍然故意实施。通常在人们的生活经验范围内,发生加重结果的危险性较大的情况下,行为人违反注意义务的程度要比一般的过失行为违反注意义务的程度更加严重,是一种重的过失。

本案中,被告人在没有行医资格的前提下,故意长期非法行医,其行为已经构成非法行医的基本犯罪。具有一般社会阅历和生活常识的成年人,即使没有医学知识都能预见,产妇在分娩过程中可能会发生各种紧急情况,一旦发生,必须及时实施正确、有效的抢救,否则,产妇及胎儿的生命都将面临极大的危险。而该被告人非法行医多年,具有一定的医学知识,对产妇在分娩过程中可能出现的各种风险比常人更能清楚地预见。但其出于追求非法利益的目的,存在侥幸能够避免的心理,在缺乏抢救设备、缺乏抢救措施的情况下仍然为其接生,违反了其实施基本犯罪行为时对其行为所带来的危险性的注意义务,主观上对产妇死亡的结果存在过于自信的过失;同时,客观上,由于被告人的医疗技术水平不高、医疗设施缺乏,致使产妇出现并发症时无力及时采取正确、有效的抢救措施;在产妇出现并发症时又因害怕承担责任,不及时将产妇转送正规医院进行抢救,延误了产妇的抢救时机,致使产妇在尚未送进医院抢救时即已死亡。羊水栓塞本来就是一种死亡率较高的分娩并发症,当产妇发生该症状时,因被告人浅陋的医疗技术和医疗设施以及延误抢救时间,致使产妇不可能获得及时有效的抢救,产妇的死亡就成了一种内在性引发的必然结果,其非法行医的行为与产妇的死亡结果当然具有刑法上的因果关系。综上分析,本案被告人对产妇的死亡在主观上具有过失,客观上造成了产妇死亡的结果,其非法行医行为与产妇的死亡结果间具有因果关系,故其对产妇的死亡应当承担相应的刑事责任。

3、主体要件：本罪为一般主体，但限于没有取得医疗执业资格的人。

【刑事审判参考案例第283号】周兆钧被控非法行医案——如何正确把握非法行医罪的主体要件

【裁判理由】如果在对待非法行医问题上,将根本不具备医学知识,未取得执业医师资格的人的非法行医,与具有执业医师资格,即具有国家认可的医学知识和技术的人违反有关医政管理规定为人看病等同起来,甚至将其与具有医师执业证书的人超出执业地点、执业类别、执业范围为患者看病,都视为刑法上的“非法行医”, 予以打击,不仅是十分有害的,也是不切实际的。这样做的结果,不仅会使许多医师受到刑罚处罚,而且会使本已不堪重负的医疗保健网运行更加困难。试想一下, 又有多少医师在执业过程中没有遇到超越其执业地点、执业类别、执业范围来 找他求医问药的患者呢?对非法行医要从法律规定的立法本意出发,作具体分析, 不能望文生义,机械硬套。否则,即便是医科大学的毕业生,进行诊疗活动,都有可 能被定非法行医罪。实践中此类例子并非少见。韦某毕业于白求恩医科大学,还 未取得执业医师资格,分配到北戴河某医院门诊任见习医生,其负责治疗的病人 在诊疗过程中死亡,公安机关以非法行医罪立案侦查。由于对此案意见不一,河北省人大 2002 年 6 月就此案向全国人大常委会法工委提出对“刑法第三百三十六条非法行医的含义”的法律询问,法工委明确答复:“根据执业医师法的规定,高等学校医学专业本科毕业的人,应当在执业医师的指导下在医疗单位试用 1 年,才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业,分配到医院担任见习医生,在试用期内从事相应的医疗活动,不属于非法行医。”我们认为,还是应当从刑法增设非法行医罪的立法本意出发,关键看行为人是否取得“执业医师资格”。已经具有执业医师资格的人未向卫生行政部门注册,未领取“医师执业证书”就进行行医活动, 只是违反了执业医师法对医师执业活动行政管理的规定,虽然从广义上讲属于非法行医,但行为性质仅属于行政违法,应当给予行政处罚;如果行为人未取得“执业医师资格”并具有上述行为,且情节严重,达到刑法调整的程度,就可以非法行医罪定罪处罚。

4、主观要件：本罪在主观方面由故意构成，行为人明知自己不具备行医资格而从事医疗业务活动，但是对于造成就诊人重伤、死亡等严重后果，行为人则是过失或间接故意。

情节严重及严重损害就诊人身体健康的认定

01

情节严重的认定：

根据《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2016]27号）规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

①造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

这是从非法行医造成的严重后果考虑的。该项参照的是国务院医疗事故处理条例的规定，相当于三级医疗事故。判断标准依照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，三级医疗事故分为甲、乙、丙、丁、戊5个等级，共135种情形。【李晓《<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》】

② 造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

③ 使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

④非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

【案例】高某某涉嫌非法行医案（沂检一部刑不诉〔2020〕58号）

【理由】经本院审查并退回补充侦查，本院仍认为沂水县公安局认定的被不起诉人高某某于2013年7月23日第二次被行政处罚因缺乏告知当事人享有听证权利的文书导致有效性存疑，故本案事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对高某某不起诉。

【案例】詹某某涉嫌非法行医案（鄂十郧检一部刑不诉〔2020〕9号）

【理由】本院认为，詹某某的上述行为有两次的行政处罚是针对“**药店”做出的，一次是的行政处罚是针对詹某某本人做出的。非法行医罪是针对未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的处罚。故詹某某的行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对詹某某不起诉。

【案例】卫**涉嫌非法行医案（韩城市院诉刑不诉〔2018〕12号）

【理由】经审查并退回补充侦查，本院认为卫**涉嫌非法行医罪事实不清、证据不足，卫生和计生执法行政机关曾两次查处卫**非法行医违法行为，并进行了相关处罚，但现有证据无法证明行政处罚程序的合法性，影响非法行医犯罪事实的认定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零三条第二款的规定，决定对卫**不起诉。

【案例】崔兰珍非法行医案（（2019）皖16刑终34号）

【裁判理由】本院认为，上诉人崔兰珍未取得医生执业资格，私自开设诊所从事诊疗活动，被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。对崔兰珍所提卫生行政部门对其所作出的三次行政处罚不合法，请求改判其无罪的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，利辛县卫生和计划生育委员会在查清崔兰珍非法行医的违法事实后，依法对其作出行政处罚决定，并向其送达了相关文书，崔兰珍对卫生行政部门先后三次所作的的行政处罚决定均未提出异议，并及时履行了处罚决定，卫生行政部门所作的行政处罚形式合法，内容有效。崔兰珍的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。

⑤其他情节严重的情形。

对于因非法行医被判处有期徒刑且在缓刑执行期间继续非法行医的，是否认定为“情节严重”，在实践中有不同的观点。

【案例】刘某某涉嫌非法行医案（西检公诉刑不诉〔2016〕16号 ）

【理由】本院认为，刘某某在被判处缓刑后（2014年7月16日因犯非法行医罪被庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5000元），在考验期内有非法行医行为，但未被行政机关处罚，且该行为是否符合其他严重情形法无明文规定，依据刑法罪刑法定原则，刘某某的行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对刘某某不起诉。

【案例】戴东平非法行医案（（2016）浙03刑终2041号）

【裁判理由】本院认为，上诉人戴东平为患者实施静脉输液的行为涉及药物、器械的使用，且基于为患者消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、帮助患者恢复健康等意图，符合《医疗机构管理条例实施细则》第六条规定的“诊疗活动”的定义，根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，属于该解释第一条规定的医疗活动，戴东平未取得医师资格在缓刑考验期间又实施医疗活动（犯非法行医罪于2013年4月16日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元），可认定为情节严重，其行为已构成非法行医罪。辩护人关于戴东平不构成非法行医罪以及检察员关于原判认定情节严重依据不足的意见均不予采纳。是否无偿服务不影响医疗活动的性质，戴东平以无偿服务为由请求改判无罪的意见不予采纳。

非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。

【刑事审判参考案例第316号】周某某非法行医案——患者自愿求医的,能否阻却非法行医罪的成立

【裁判理由】刑法理论一般认为,被害人的承诺,符合一定条件的,可阻却犯罪的成立。此 属于非法定地或者说超法规地排除犯罪事由。总体而言,只有在以违反被害人意 志为前提的犯罪(如强奸罪、非法侵入住宅罪等罪)中,被害人的承诺才可能排除犯罪性;而在其他一些不以违反被害人意志为成立条件的犯罪(如拐卖妇女、儿童罪)中,被害人的承诺并不能排除行为人的犯罪性。具体而言,被害人的承诺只有齐备以下条件时,才能阻却犯罪的成立:第一,承诺只能是对自己具有处分权限的利益承诺他人侵害;第二,承诺者必须具有承诺能力;第三,承诺必须基于承诺者的真实意志;第四,事实上必须存在承诺;第五,基于承诺所实施的侵害行为不得超过承诺者的处分权限,也不能违反法秩序。据此,在非法行医案件中,即使行为人非法行医时得到患者的承诺,也不能阻却其犯罪的成立,这是因为:第一,非法行医属于危害公共卫生的犯罪,侵害的是社 会法益;任何人对社会法益都没有承诺权限,故患者的承诺是无效的。第二,对治疗行为的承诺,只能是一种具体的承诺,而且这种承诺只是对医疗行为本身的承诺,不包括对不当医疗行为致死致伤结果的承诺。在行为人非法行医的情况下,患者只是承诺行为人为其治疗,这是一种抽象的承诺。在被害人并不了解非法行医者的具体治疗方案的情况下,非法行医者的具体治疗行为并没有得到承诺。患者求医当然是希望医治疾病,因此不可能承诺对自己造成伤亡。所以,非法行医者致患者伤亡的行为,也不可能因为被害人承诺而阻却犯罪的成立。

【案例】李某某涉嫌非法行医案（穗花检二部刑不诉〔2020〕Z213号）

【理由】经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为广州市公安局花都区分局认定的犯罪事实不清、证据不足，无法证实被不起诉人李某某的行医用药与死者死亡结果具有直接因果关系，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对李某某不起诉。

【案例】贾某某涉嫌非法行医案（津滨检二部刑不诉〔2020〕149号）

【理由】经天津市公安局物证鉴定中心法医学尸体检验鉴定：尤某某符合在自身疾病的基础上发生急性冠状动脉综合征导致心源性猝死；治疗方案用药不合理不规范，与死亡无相关性。根据该鉴定意见，贾某某的非法行医行为与就诊人尤某某的死亡无相关性，即无因果关系。本案无证据能够证实贾某某存在《刑法》第三百三十六条第一款规定的构成非法行医罪所要求的“情节严重”的情形。本院认为，贾某某没有犯罪事实，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对贾某某不起诉。

【案例】李某某涉嫌非法行医案（相检诉刑不诉〔2020〕51号）

【理由】本院认为，李某某存在非法行医行为，但与就诊人死亡无因果关系，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对李某某不起诉。

【案例】何某某涉嫌非法行医案（颍检检一刑不诉〔2019〕14号）

【理由】经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为颍上县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。审查认定的事实与公安机关移送审查认定的事实基本一致，但因本案无被害人尸体检验报告，无法明确死亡原因，故本案现有证据无法证实死者的死因与何某某非法行医之间的因果关系，且无法排除死者自身特殊性体质这一介入因素。因此何某某涉嫌非法行医的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对何某某不起诉。

对刑法第三百三十六条造成就诊人死亡的应作限制性的客观解释，只有当非法行医行为对死亡结果具有高度的参与度，方能进行客观归责，不能机械地适用法律条款，简单地将非法行医致人死亡案件一概认定为造成就诊人死亡，否则将导致量刑畸重，有悖于罪刑相适应和刑法谦抑的法律原则，也与医疗行业本身的高风险性相悖。【金昌伟《非法行医造成就诊人死亡情节的认定》，来源：《人民司法（案例）》】

02

严重损害就诊人身体健康的的认定

根据《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：

① 造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的规定，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，相当于二级医疗事故。【李晓《<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》】

②造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

“未取得医生执业资格的人非法行医”的认定

根据《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

① 未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医罪处理。同时规定了以非法手段取得医师资格的人，等同于未取得医生执业资格的人，主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。【李晓《<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》】

从法条的表述上看，“医生执业资格”显然并不等同于“医师资格”或“执业医师资格”，而是“医师资格”与“执业资格”的统一，即只有同时具有医师资格和取得执业证书，才属于取得“医生执业资格”。从实践上看，非法行医罪首先侵犯的是公共卫生，其次是医疗管理秩序，取得医师资格但没有取得执业资格的人行医，侵犯了上述两种法益。因为行医并不是只要求有医学知识与技能，还要求必要的设备与条件，否则也会危害公共卫生。基于同样的理由，曾经同时具有上述两种资格的人，由于某种原因被有关机关取消一种或两种资格后，仍然可以成为本罪的主体。【张明楷《刑法学》（第四版）】

【案例】王某某涉嫌非法行医案（长天检诉刑不诉〔2019〕92号 ）

【理由】本院认为，王某某的上述行为，虽然因未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动被原长沙市天心区卫生和计划生育局行政处罚两次后，仍非法行医，但根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2016］27号）的规定，未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动不属于《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。因此，王某某的非法行医行为未达到非法行医罪的构成犯罪要件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对王某某不起诉。

【案例】陈某某涉嫌非法行医案（晴检公诉刑不诉〔2019〕9号 ）

【理由】本院认为，被不起诉人陈某某系医学院本科毕业后到医疗机构工作的实习医生，其是在晴隆县医院的安排下从事相关卫生诊疗活动，并非违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作，不符合非法行医罪的构成要件。依照第一百七十七条第一款的规定，决定对陈某某不起诉。

② 被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

③未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

本条是依据乡村医生从业管理条例的规定，对尚未取得执业医师资格，经注册在村医疗机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生作出的规定。考虑到农村广大人民群众的医疗卫生状况，有必要把对乡村医生的规定单独列出来，即虽未取得执业医师资格，但根据国务院乡村医生从业管理条例的规定，经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，不能按照非法行医处理。【李晓《<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》】

【案例】陆某某涉嫌非法行医案（灌检诉刑不诉〔2019〕93号）

【理由】本院认为，被不起诉人陆某某具有乡村医生执业资格，未在规定地点实施医疗活动，其行为根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款的规定，不构成非法行医罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对陆某某不起诉。

【案例】牛某某涉嫌非法行医案（济检公诉刑不诉〔2019〕5号 ）

【理由】本院认为，牛某某没有犯罪事实。最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2016年12月12日修正，删除了解释第1条第2项有关“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，也应当认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”，构成非法行医罪的规定。被不起诉人牛某某取得有乡村医生执业证书（2017年6月21日注销注册），济源市卫生局对牛某某的两次行政处罚均是以未取得医疗机构执业许可证在轵城镇东天江开办牙科开展诊疗活动，说明济源市卫生局也认可牛某某的乡村医生从业资格。根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。根据相关司法解释，牛某某在2017年6月21日之前有乡村医生执业证书，不属于未取得医生执业资格的人非法行医，在2017年6月21日之后乡村医生执业证书被注销注册，此后未有因非法行医被卫生行政部门处罚两次后再次非法行医或其他情节严重的情形，不符合非法行医的犯罪构成。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对牛某某不起诉。

④家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

依照法律规定，取得家庭接生员资格的人，除从事家庭接生外，未取得从事其他行医行为的资格，这些人员如果从事接生以外的行医活动，情节严重的，可按非法行医罪追究刑事责任。【李晓《<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》】

非法行医罪与医疗事故罪的区别

医疗事故罪与非法行医罪同属危害公共卫生罪，二者都发生在医疗活动中，都妨害了正常的医疗秩序及就诊人的生命健康权利，但两罪存在根本性的差异，这体现在以下方面：

1、犯罪主体不同。医疗事故罪为特殊主体。即各类各级医疗单位中具有合法从业资格的医务人员，包括拥有合法执照个体开业的医务人员；而非法行医罪属于一般主体，凡是未取得医生执业资格的人员都能构成。

2、主观方面不同。医疗事故罪在主观上表现为过失，而非法行医罪在主观上表现为一种“混合罪过”，即罪过的基本形式为直接故意，且一般有营利目的，但对于造成就诊人死亡或健康受损的结果而言，行为人一般出于过失，但也不排除间接故意的可能性。

3、客观方面不同。医疗事故罪在客观方面属于结果犯，即只有造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的危害结果的，才构成犯罪，而非法行医罪属于情节犯，即只要符合“情节严重”的条件，即可成立犯罪，并不以特定危害结果的发生作为犯罪构成的必要要件。此外，从犯罪行为的表现形式而言，医疗事故罪既可表现为作为，也可表现为不作为；而非法行医罪多表现为作为形式。

4、客体不尽相同。尽管两罪都妨害了正常的医疗秩序，损害了就诊人的生命健康权利，但具体而言，医疗事故罪作为一种业务渎职犯罪，其妨害的是医疗单位内部的正常管理秩序；而非法行医罪妨害的是国家对医疗市场及医疗从业人员的正常管理秩序，这是一种面向全社会的外部管理秩序。

根据《执业医师法》规定，医师经注册后，只能按照注册的执业类别从事相应的医疗、预防、保健业务。那么，对于违反该规定的行为应否认定为非法行医罪？如，牙科医生为患者做阑尾炎手术，导致他人死亡的，是医疗事故罪还是非法行医罪？本书认为，刑法第336条所规定的“未取得医生执业资格”，可以理解为未取得特定类型的医生执业资格，对上述行为可以认定为非法行医罪。【张明楷《刑法学》（第四版）】

笔者赞同否定说，非法行医罪是刑法上的法定犯，“非法”的内容应当从相关行政法规中予以确定。执业医师法第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，非医师行医构成非法行医罪，医师行医不构成非法行医罪。超出执业地点、类别或者范围行医的行为，虽违反了有关的行政法规，但医生的执业资格并无瑕疵，其社会危害性明显小于非法行医行为。如果对此类行为予以刑事处罚，显然违背了非法行医罪的立法本意，与我国宽严相济的刑事政策背道而驰。本案中被告人蔡某某具有医师执业资格，虽然其执业类别是口腔医学类别，但由于其并不符合非法行医罪主体的犯罪构成特征，其超出执业地点、类别行医不构成非法行医罪。【俞宙 张鹏《非法行医罪的法律界定》、来源《人民司法（案例）》（2008年）】

【案例】梁娟非法行医案（（2016）皖13刑终25号）

【裁判理由】对于梁娟提出其是按照医院安排并遵照医嘱注射的丙泊酚，不构成非法行医罪的上诉理由和辩护人提出梁娟是受医生安排违规操作,行为不构成非法行医罪,构成医疗事故罪的辩护意见，本院综合评判如下：

1、关于推注麻醉药丙泊酚是否为梁娟个人擅自行为问题。根据上诉人梁娟供述，证人孙某、赵某、薛某、陈某2等人证言综合分析，陶艳丽是宿州同济医院妇科主任，有对妇科人员人事安排的权利，且该医院妇科仅有陶艳丽具有购买、保管麻醉药的权限。案发当天，又系陶艳丽安排医生孙某做人流手术，并未外聘麻醉师，梁娟亦是在孙某表示可以麻醉时，才给被害人杨某1推注麻醉药丙泊酚。从宿州同济医院妇科的管理和整个诊疗过程看，梁娟参与手术、推注麻醉药丙泊酚的行为应系受院方安排，并非其个人擅自决定。

2、关于本案定性问题。被害人杨某1至宿州同济医院就诊，宿州同济医院安排助理医师孙某单独给杨某1做人流手术，孙某明知自己不具有独立进行手术的资质，仍在没有执业医师指导下给杨某1做人流手术，违反了《中华人民共和国执业医师法》第三十条第一款“执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业”的规定，存在违法情形；在孙某表示可以麻醉时，上诉人梁娟给被害人杨某1推注麻醉药丙泊酚，按照该药的使用说明，应当由受过训练的麻醉师或加强监护病房的医生给药，梁娟明知自己不具有上述资质，仍给被害人杨某1推注丙泊酚，明显违反法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规。宿州市埇桥区公安司法鉴定中心法医学尸体检验报告书载明，被害人杨某1系因在人流过程中静脉推注丙泊酚导致呼吸抑制而死亡，且可排除毒物中毒致死、机械性窒息致死、机械性损伤致死和原发性疾病致死。据此，可以认定上诉人梁娟严重违规推注丙泊酚的行为与被害人杨某1的死亡之间具有直接的因果关系，医疗机构宿州同济医院在诊疗活动中存在明显过错，且不具有无法预见和无法避免的免责情形。被害人杨某1的死亡系医疗机构和医务人员在诊疗活动中过失造成的一起医疗事故；上诉人梁娟在诊疗活动中严重不负责任，造成就诊人死亡，其行为符合医疗事故罪的构成要件。故对认为梁娟构成医疗事故罪的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。判决：撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇刑初字第00304号刑事附带民事判决第一项，即被告人梁娟犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币一万元。上诉人（原审被告人）梁娟犯医疗事故罪，判处有期徒刑二年。

转自：法制天平