“不当出生”侵权诉讼过错分析

过错是指行为人一种可归责的心理状态，分为故意、过失两种形式。故意是指行为人预见到损害后果发生，并希望或者放任该结果发生的心理状态。

过失是指行为人应当预见到损害后果的发生，却因为疏忽大意而没有预见到或已经预见而轻信能够避免损害后果发生的心理状态。

故意和过失这种心理状态之所以具有可责难性，就在于这种心理状态的不正当性，并且行为人对于损害的发生具有控制力和主动性，损害结果是可以避免的，如果不让具有这种心理状态的侵权人承担民事责任，民事主体的合法权益就得不到保障。

我国目前对于医疗损害纠纷的法律规定集中于民法典侵权责任编之中，《民法典》第 1218 条规定，一般的医疗侵权由患者一方承担侵权要件的举证责任，第 1222 条规定了附条件的过错推定，从而平衡了医患双方的举证责任。

我国医疗纠纷的归责体系由过错责任原则和过错推定责任原则构成。“不当出生”侵权责任纠纷案件是一种特殊的医疗侵权纠纷，但现行法律并未对此种案件作出专门规定，因此，采用医疗侵权纠纷的归责原则，即一般而言，“不当出生”侵权责任纠纷案件采过错责任原则。

首先，认定医疗机构存在过错，就是在判断医务人员的诊疗行为是否违反了注意义务，应以法律法规的规定为标准，医疗机构的过错一般表现为过失。

依据《侵权责任法》第 57 条，现为《民法典》第 1221 条的规定 57、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 16 条 58可知，法律规定的诊疗义务是医务人员的合理注意义务来源。

同时，这种注意义务以当时的医疗技术水平为限，换言之，如果医务人员没有注意到的问题超过当时的医疗技术水平，则不用为由此造成的损害承担责任，此为医方的免责事由。在本文所抽取的 109 个案例中，仅有 3 个案例对医方的注意义务作出了较为详细的论证。

第一个案件是(2016)冀 0202 民初 3104 号民事案例，法官明确指出医方未尽注意义务的表现为：产前诊断报告不是由具有产前诊断资格的医师本人签发、相关诊断未由具有产前诊断资格的医师操作、医方作为三级甲等专业诊疗医院，孕六个月时彩色超声诊断应当看出胎儿是否患有先天性心脏病但是没有看出。

并进一步指出“产科医生对其专门领域内的注意程度应当高于一般医师的注意程度，被告单位的主治医师为韩冰做产前筛查过程中，未完全履行筛查应尽的注意义务、告知义务”。

第二个案件是(2016)桂 0303 民初 1279 号民事案例，在本案中，医方的过错在于没有据实记录胎儿双手的发育情况，医方在超声检查时未见双手，应当引起注意，并另行书面告知胎儿父母潜在的畸形风险，但医方未告知，致使其丧失了进一步检查的可能性及选择终止妊娠的知情权。

第三个案件是(2017)闽 0304 民初 2942 号民事案例，在本案中，缺陷儿母亲有家族畸形生产史，符合中华医学会编著的《临床技术操作规范》超声医学分册第 164 页先天性胎儿畸形适应症第 4 条“家族畸形生产史者”的情形。

据此，医方应当预见到其胎儿会有先天发育不全的可能，进而对胎儿进行更详尽的检查，但医方未尽到高度的注意和审慎义务，该过错对缺陷儿父母正常行使知情权和优生优育选择权造成了侵害。

此外，认定医疗机构是否存在医疗过错，应综合考虑患者的病情和个体差异以及当时当地的医疗水平，例如(2019)川 1523 民初 932 号民事案例中，法院采纳了被告医院提出的抗辩理由，具体理由是其作为县级医疗机构，医疗水平和检测技术手段在该案产检当年难以对胎儿阶段的遗传性疾病进行认知和诊疗。

除了上述 3 个案例，本文所抽取的其他案例都未详细论证医方的注意义务，而是直接采纳鉴定机构的意见。“不当出生”侵权责任纠纷一般采过错责任原则，“不当出生”的情形成立侵权的前提是满足侵权责任成立要件，即医方存在主观过错，才会成立侵权，此为最关键的认定因素之一。

本文依据抽取的 109 个案例，总结出以下几种常见的医方过错情形：

一是违反《产前诊断技术管理办法》第 22 条，医方未能做到由 2 名以上经资格认定的执业医师签发产前诊断报告，存在由无资格医生代签的情形；

二是在检查过程中马虎大意，未能准确完整描述产检结果、未能准确全面注明检查中的疑点，致使父母未能及时获知相关信息，进行进一步检查或行使妊娠选择权；

三是在进行产检的各个重要环节前后，没有对父母进行充分的书面风险告知；四是在医学发展水平足以检查出缺陷的情况下，马虎大意，漏检错检，未能检查出胎儿的缺陷。

例如(2013)中区法民初字第 07224 号民事案例中，缺陷儿所患的地中海贫血症（重症）为严重遗传性疾病，依据现有医学水平，大概率能够通过基因检查、血液检测等常规医学检查手段在产前检查出来。

但医方在对父母进行孕前检查过程中未按常规进行必要检查并告知相关检查的重要意义和未检风险、对地中海贫血高发地区父母进行孕前检查过程中未进行地中海贫血的孕前筛查，未能充分尽到高度注意义务和履行风险告知义务，存在过错。

“不当出生”侵权诉讼抗辩事由评析

首先对抗辩事由这个概念作出说明，抗辩事由又称免责事由、违法性阻却事由、抗辩理由等，在我国的侵权法著作中，常常使用“抗辩事由”这一称谓，王利明教授认为抗辩事由就是被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不能成立或不完全成立的事实，抗辩一旦成立将导致责任的减轻或者免除。

杨立新教授认为抗辩事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。在侵权行为法中，抗辩事由是针对承担民事责任的请求而提出来的，所以，又称免责或减轻责任的事由。

在我国的法律法规中，抗辩事由已经类型化、固定化，法律对其采取列举式形式加以规定。而抗辩事由的功能显然不限于此，抗辩包括对债的关系不成立的抗辩，履行中的抗辩和债的关系已经消灭的抗辩，特别地，有的抗辩只是起到一时延缓性的作用，如先履行抗辩和同时履行抗辩。

本文采取这一广义上的“抗辩事由”，在上一章中，已经总结了常见的几种医方抗辩事由。这些抗辩事由，分为针对侵权是否成立的和针对承担责任轻重的。

由于“不当出生”之侵权案件是一个医疗损害纠纷，具有极强的医学专业性，法官不具备这样的专业知识，在司法实践中，要依靠专门的鉴定机构的意见判案。

一般而言，鉴定机构的专业意见会明示医疗机构在案涉产检行为中是否存在侵权行为、因果关系、过错及过错参与度，法官参照此结论判案，这样会带来一个两难的局面：

如果法官完全采纳这样的结论，则有未尽职行使审判权的嫌疑，而如果法官详细审视鉴定意见，又存在专业知识不足的困境。

从抽取的 109 篇一审判决书的具体表述情况来看，司法实践中存在三种较为典型的情况：一是在大多数的案例中，鉴定机构的意见较为简略，同时原被告对鉴定意见无异议，法官基本直接采纳了鉴定意见结论，未对鉴定意见作出更多法律层面的分析。

通常表达为“该鉴定程序合法，原、被告对上述鉴定意见均予以认可，故本院对该鉴定意见予以认定”；

二是鉴定意见较为详细，原、被告对鉴定意见结论持异议，要求鉴定机构进行进一步说明，判决书详细展现了质证的具体内容，对认证过程的详细展现可以让人一窥鉴定机构对医疗行为的具体认证过程，以便据此考量认定是否合理合法。

例如(2018)京 0102 民初 41243 号民事案例中，鉴定机构分时段、分要件地分别论述了鉴定意见，原告对此持异议并申请书面质询，后鉴定机构一一回复；

三是法官对鉴定意见进行较为详细的法律层面分析，作出了与鉴定意见相反的结论。例如(2013)叠民初字第 1080 号民事案例中，鉴定机构认为案涉医疗机构在案涉诊疗活动中未能明确诊断。

是目前医院的能力所不及，并无过错，不承担侵权责任。而法官持完全相反的意见，法官认为该医疗机构应当注意到原告的个体特殊性，建议其进一步诊断，但没有做到，存在过错行为，这实际上是对该医疗机构提出了更高程度的注意义务要求。

法官和鉴定持相反意见的本质在于二者对产检机构的注意义务程度认识不同。

“不当出生”侵权诉讼适格原告确定

当个体权利受到损害，提起民事诉讼是个体解决纠纷、获得救济最重要的手段和方式之一。具体到个案中，由具备怎样资格和条件的人来启动诉讼程序，由谁来承受启动该程序产生的法律后果，在诉讼中的关键性显而易见。

只有适格的当事人，即对具体的诉讼有起诉或者应诉的资格的人，有资格以本人名义成为原告或被告，承担诉讼后果。对于谁是“不当出生”侵权责任纠纷案件的适格当事人这一问题，实务界和理论界尚存争议。

发现此类案件通常是父母和缺陷儿三人作为共同原告，也有其中两人作为共同原告或者一人作为单独原告提起诉讼的。但是，父亲、母亲与缺陷儿并非均有权提起侵权之诉。本段将一一分析母亲、父亲、缺陷儿三人的当事人适格问题。

第一，母亲是“不当出生”侵权责任纠纷案件的适格原告。孕妇进行产检的目的是通过先进的医疗手段获取胎儿发育等健康信息，以决定后续的保健措施或者终止妊娠，医方的医疗过错显然阻碍了孕妇医疗保健目的的实现。

因此，孕妇是“不当出生”侵权责任纠纷案件的适格原告。这一点在实务界和理论界是没有争议的。

第二，父亲是“不当出生”侵权责任纠纷案件的适格原告。父亲的权利显然也因“不当出生”而受到损害，缺陷儿的抚养需父母双方承担，增加的负担会导致夫妻双方财产和精神上的减损，因此，父亲可以作为原告起诉。

第三，缺陷儿不是“不当出生”侵权责任纠纷案件的适格原告。首先，缺陷儿的权益并未被侵犯，缺陷儿的生理缺陷是因遗传等因素自发形成的，并非医疗机构的医疗过失导致，医疗机构并未侵犯缺陷儿的生命权、健康权等权利。

其次，缺陷儿作为原告存在逻辑障碍。自然人只有在出生后才具有民事权利能力，胎儿并不具有民事权利能力，不能决定自己是否出生，因此不能因自身的出生“不当”而提起诉讼。

最后，缺陷儿所主张的损害是自己本不应出生，此为“不当生命之诉”，不是本文所要研究的“不当出生之诉”。

“不当生命之诉”暂未得到我国司法实践的承认，学界对此类诉讼也多持否定态度，因为从社会伦理的角度出发，不能因生理缺陷的存在而低估生命的价值，因此缺陷儿无权要求自己不被出生。