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一、案情介绍

马中正系河北省农民，于2011年9月借用同鑫公司营业执照，谎称自己存有大量好品质的煤可以销售。

与福建省龙岩市旭日经济贸易有限公司签订《煤炭买卖合同》，约定马中正向旭日公司提供煤炭，要求煤炭的发热量大于5000大卡，旭日公司支付货款937.2万元。

马中正使用其中700余万元购进发热量不等的各等次煤炭、矿渣及煤矸石等混合物共计16239吨混在一起交付旭日公司，将其余货款用于个人消费，后藏匿。

经检验，收到的煤炭基低位发热量为每千克2745大卡，不符合合同要求。

2011年11月，旭日公司为避免损失扩大，将该煤卖给瑞都公司，挽回经济损失509.9046万元。

案发后，公安机关于2012年3月5日将被告人马中正抓获归案。

天津市滨海新区法院于2013年4月18日作出（2013）滨刑初字第23号刑事判决：被告人马中正犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元。

二、争议焦点

“非法占有目的”认定的争议

“非法占有目的”这一主观认定要件一直是认定合同诈骗罪主观方面的重要一环，如果行为人没有“非法占有为目的”则不能构成合同诈骗罪。

本案中马中正系河北省农户，在案件审理过程中声称对于煤块的热量与质量的衡量程度不了解也是很有可能的，那么在此前提下，如何认定行为人的主观目的？

（1）欺诈行为认定的争议

本案中马中正与旭日公司签订的合同开始是属于合同法调整的范畴，马中正作为行为人也始终认为其与旭日公司产生的是合同纠纷，并不涉及刑法调整的范围。

其中最为关键的一点是马中正的行为是属于合同诈骗罪客观方面的欺诈行为还是合同纠纷中的民事欺诈行为？

（2）犯罪数额认定的争议

旭日公司为购买煤块向马中正付款937.2万元，购买高质量煤块。

但马中正没有将这一部分的钱款全部用于购买符合合同规定的煤块，只用其中的700万余元购买没有达到一定质量标准的煤块、煤渣等。

这一行为不符合合同要求，而后旭日公司出于降低成本的考量，将这部分煤块低价售出获得500万余元。

那么针对马中正的定罪数额是应当以合同中签订的数额为准还是以行为人获得实际的数额为准或是以被害人的实际损失数额为准？

合同诈骗罪“非法占有目的”的认定

根据《中华人民共和国刑法》第224条的有关规定“财产类犯罪主观要件中的关键问题便是非法占有目的”由此可以看出，“非法占有目的”在认定合同诈骗罪中的司法价值不言而喻，在马中正合同诈骗案中。

其行为是否具有“非法占有目的”这一主观要件也是案件的争议焦点之一，对于主观方面的认定，首先要从其基础层面的概念性问题开始界定。

（1）“非法占有目的”的内涵争议

万丈高楼平地起，内涵作为万丈高楼的基层建设，是认定“非法占有目的”之基础。

因此，为了能够更加准确的认定“非法占有目的”，从而对合同诈骗罪进行更好的掌握，首先就是要明确“非法占有目的”的内涵。

我国刑法学界关于“非法占有目的”争议由来已久，主要包括以下四种学说：第一种观点：“意图占有说”。

持该种学说的学者认为，“非法占有目的”是将明知为他人的财物，企图非法转为自己所占有或者第三人所占有。

第二种观点：“侵犯占有权说”。该种理论认为非法占有行为本身即具违法性。

第三种观点：“非法获利说”。该学说强调行为人通过非法手段获取财物是为了从中获利。

第四种观点：“非法所有说”。该学说认为行为人是以获得他人财产所有权为目的实施的犯罪行为。

“非法占有目的”认定方法存在的问题

“非法占有目的”作为合同诈骗罪的主观方面，存在一定认定困难。

主观违法因素存在于行为人的内心意识之中，内心的心理活动是很难获知的，以现在的科技发展水平，也无法通过特定的科学技术手段或者相关的仪器设备得知行为人的主观内心状态。

因此，认定主观上是否存在“非法占有目的”是司法实践中的一大难点。

在司法实务中，关于“非法占有目的”的认定通常包括两种方案：一是依靠行为人自己的供述，即口供。

刑事诉讼法中关于口供证据的要求，要有其他证据进行补强，孤证不定罪，因此这一种方案虽然存在，但在司法实务中，其证据的证明力度较弱。

二是司法机关采取司法推定的方式，通过行为人的客观外在表现形式来推知行为人的主观内心状态。

虽然司法实务中，采取司法推定的方案是最科学有效且运用最多的方案，但是必须要承认的是，用行为人的客观行为去推知其主观内心状态是无法做到完全一致的，司法推定的方法只能最大程度的接近事实真相，而不能完全一致。

行为人的供述是收集行为人主观内心状态的第一方案，但实务中，行为人会为了逃避责任而百般抵赖。

在此前提下，司法工作人员采取司法推定的方式对行为人的内心状态进行推定，而如何更好地运用两种方案，成为司法界的一大难题。

“非法占有目的”认定的完善建议上文对“非法占有目的”的内涵学说争议和认定方法存在的问题两方面进行了说明，下文将基于上述问题提出相应的完善建议。

（1）确定“非法占有目的具体内涵界定

将“非法占有目的”拆解为“非法”“占有”和“目的”三部分，上文的学说争议主要集中于“占有”部分，但如果想要正确理解“非法占有目的”。

那么必须把三部分的内容都界定清楚，才能够对合同诈骗罪的主观方面有更深刻的认识。

首先，“非法”一词，通常指没有法律依据，非法占有在民法领域通常被解释为“无权占有”，但在刑法领域不能将“无权占有”与“非法占有”等同起来，这会造成扩大解释的弊病。

但是二者并不是对立的关系，而是包含包括的关系，即“非法占有”的范围包含于“无权占有”的范围。

对于“非法占有”的具体范围，以当今诈骗类犯罪的实际情况来看，“非法占有”的认定通常可以包括两个前提条件。

第一个是将“非法”认定为未支付对价或者未支付相应对价而占有他人财产的行为。

第二个条件是要求具有交易目的，在市场经济中，商品的交换是根据供求关系而进行定价，并不能够完全实现商品的自身价值，或高于或低于价值是不可避免的情况。

在此种前提下，就不能完全以是否支付对价来衡量“非法占有”，在没有支付对价的前提下，合同当事人如果是具有交易目的而订立合同的，也应当认定双方当事人实现了合同目的。

行为人支付了对价，不应当认为行为人主观具有“非法占有”目的。

其次，关于“占有”的含义，我国《刑法》中没有关于“占有”一词的内涵界定，仅有“非法占有”，如果想清晰界定“占有”一词，就要将刑法中的含义与民法中关于“占有”的含义进行对比分析。

二者的相同之处在于，刑法意义上的“占有”与民法意义上的“占有”均表现为对财物的绝对控制。

从这一层面而言，二者均将“持有”排除于“占有”含义之外，如果行为人仅是实施了犯罪行为，但是没有取得财物的绝对控制，只能构成犯罪未遂。

民法中对于“占有”的含义就更加强调财物的控制，民法中的动产大多以交付为要件，产生占有即所有的情况，因此在民法意义上的“占有”与刑法意义上的“占有”的最大相同点在于对财物的绝对控制。

二者的不同之处在于，二者与所有权的关系不同。

民法中的占有人与行为人可以是一个人，在处分动产物权时，基于“占有即所有”原则，会把占有人认定为所有人，而在刑法领域中，非法占有人不可能是所有人，如果行为人是所有人，那么其就不构成诈骗罪了。

行为人取得对财物的占有但并没有取得财物的所有权，这是民法领域与刑法领域中关于“占有”的最大区别。

二者之所以产生区别，原因在于二者的保护法益不同，民法侧重保护权利而刑法侧重打击犯罪。

关于“占有”的具体含义在学术界存在不同种类的学说，在前文中己经针对其现存的理论学说进行讨论。

前文所提到的四种学说，总结而言主要包括行为人的两个主观意图即排除意思和利用意思。

笔者认为关于“非法占有”的认定需要具有排除意思，即对财产的绝对控制。

关于“占有”的意思，基于上文提出的几种学说，笔者更支持第二种“侵犯占有权说”。

基于前文对“占有”一词的内涵界定可以得知，“占有”一词包含着对财物的绝对控制，因此基于体系解释原则，“侵犯占有权说”更能符合对“非法占有目的”的整体解释。

该种学说同时也具有排除意思，在本案中，马中正无论在主观意识层面产生事实认识错误还是法律认识错误，都不能否认其在客观层面对旭日公司支付的货款进行了违法占有。

基于“侵犯占有权说”，马中正获得煤炭货款却提供煤渣的行为依然属于违法占有，符合合同诈骗罪关于“非法占有”的认定。

最后，关于“目的”的理解。

合同诈骗罪不具有占用目的，同时行为人也没有归还意思，因此合同诈骗罪属于非法占有型目的犯罪。

合同诈骗罪以非法占有他人财产为直接目的，该目的是存在于行为人内心的心理活动，无法轻易得知。

因此，在判断行为人的主观内心状态时，要以行为人的客观外在表现形式来推知其主观内心状态。

即司法机关在认定行为人的主观内心状态时要通过行为人的客观外在违法要素与主观违法要素进行共同判断，客观违法要素通过行为人的行为即可判断，而主观违法要素是确定行为人的意图，存在于行为人的意识之中，较难认定。

对于诈骗的故意比较容易通过行为人的客观行为进行认定，但对于超出诈骗故意的非法占有目的，相对难以通过行为人的客观行为去分析。

且如果单纯的从个案出发进行分析，极有可能造成司法权力过大的现象出现，因此我国司法实践中合同诈骗犯罪的目的需要采取推定的方式予以确认。

关于司法推定的具体方法将会在下文“非法占有目的”的认定方法中具体表明。

三、“非法占有目的”的认定方法的完善建议

关于“非法占有目的”的认定方法，要坚持前文所表述的司法推定方法，虽然司法推定不能够百分百的还原，但是司法推定能够最大程度接近客观事实。

行为人的主观世界实在难以走近，通过英国学者罗伯特．克罗斯对司法推定的描述可以得知在目前社会背景下司法推定可能是证明行为人主观方面的最有效办法，我国学者陈兴良教授也有同样的观点。

司法推定在国际中也是为许多国家所认可的一种认定方法，关于司法推定的具体适用方法要通过严格的规定，主要是“原则＋规则”。

在采取司法推定方法认定行为人是否具有“非法占有目的”时，要坚持以下原则：第一，确保基础事实真实性原则。

推定是“司法证明的重要方法之一，通过利用小前提和大前提推知得出结论。”

这里所指的小前提就是案件中的基础事实。

对于作为小前提的案件事实的选择要有严格的限制，避免选取本身存在矛盾和疑虑的事实。

这也正符合刑法中“存疑时有利于行为人”的解释原则，为保证小前提的真实性和推定的逻辑性，事实的证明过程必须符合实体法与程序法，证据必须确实充分。

另外，不能选用己经过司法推定的事实作为小前提加入逻辑证成中，应当禁止二次推定。

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