刑法学中的犯罪 刑法中犯罪形态有哪些?

犯罪形态

第二十二条　为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二十三条　已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十四条　在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

一、故意犯罪停止形态的概念和特征

故意犯罪在犯罪人产生和确立犯意以后，从其开始犯罪行为，到完成犯罪，有一个纵向的发展过程

（一） 故意犯罪停止形态的概念

故意犯罪的停止形态，是指故意犯罪在其产生、发展和完成的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。

故意犯罪的停止形态，按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可以区分为两种基本类型：

一是犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到终点，行为人完成了犯罪的情形。

二是犯罪的未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中居于中途而停止下来，犯罪未进行到终点，行为人没有完成犯罪的情形在犯罪的未完成形态这一类型中，又可以根据犯罪停止下来的原因或其距离犯罪完成的远近等情况的不同，进一步再区分为犯罪的预备形态、未遂形态和中止形态。

（二） 故意犯/罪停止形态的特征

丨丨→→（预备阶段）→→→（着手，进入实行阶段）→→→丨丨（结果发生既遂）

（预备阶段的）自动放弃：犯罪中止 意外放弃：犯罪预备

（实行阶段）自动放弃：犯罪中止 意外放弃：犯罪未遂

二、故意犯罪停止形态的意义

研究故意犯罪的停止形态问题，具有重要的实践与理论意义。

1、 首先，是正确定罪量刑的需要。

2、 其次，有助于深入地认识和科学地把握故意犯罪。

三、犯罪停止形态存在的范围

（一）过失犯罪不存在犯罪的这些停止形态

过失犯罪由于行为人主观上具备的不是故意危害社会的心理，而是过失致害于社会的心理，《刑法》又限定对过失危害行为而言基本上是只有发生危害结果，且分则条文有明文规定的才构成犯罪，因而过失犯罪不可能存在犯罪的预备、未遂和中止形态，这些未完成犯罪的形态不具备法定的危害结果。

由于犯罪完成形态是与犯罪未完成形态相对而言的，过失犯罪既然无犯罪未完成形态的存在，因而也就无犯罪完成形态即犯罪既遂存在的余地和意义。因此，过失犯罪只有是否成立，即是否构成犯罪的问题，而不存在犯罪的预备形态、未遂形态、中止形态和既遂形态。

（二）间接故意犯罪也不存在犯罪的这些停止形态。（法考认为有）

间接故意犯罪由其主客观特征所决定，不可能存在未完成犯罪的预备、未遂和中止这些犯罪停止形态。

先从主观方面分析：间接故意犯罪主观要件的特点，是表现为对自己的行为所可能造成的一定危害结果的发生与否持“放任＂的心理态度，即听之任之、发生与否都可以的心理态度。这样，行为人所放任的危害结果未发生时，这种结局也就是行为人放任心理所包含的放任心理，由其所包含的客观结局的多样性和不固定性所决定，根本谈不上对完成特定犯罪的追求，也就谈不到这种追求的实现与而犯罪的预备、未遂和中止形态的行为人，原本都存在着实施和完成特定犯罪的犯罪意志与追求心理，之所以在未完成犯罪时停止下来，对犯罪的预备形态和未遂形态而言是因为受到行为人意志以外原因的阻止，对犯罪的中止形态而言是因为行为人自动放弃了原先的完成特定犯罪的意图。

可见，间接故意犯罪主观上的放任心理是不符合未完成形态的主观特征的，因而间接故意犯罪不可能存在犯罪的预备、未遂和中止形态。

再从客观方面考察：犯罪未完成形态在客观方面表现为，行为人开始犯罪的预备行为或者着手犯罪实行行为之后，由于行为人完成犯罪的意志以外原因的阻止或者行为人自动放弃犯罪，而使犯罪停止在未完成的状态下。

间接故意犯罪，由于其主观“放任”心理的支配，而在客观方面不可能存在未完成特定犯罪的状态，因为客观上出现的此种状态或彼种结局都是符合其放任心理的。因而这种案件里应以行为的实际结局决定定罪问题。

这样，间接故意犯罪也就没有了犯罪未完成形态存在的余地。间接故意犯罪也不存在犯罪的既遂形态，这主要也是由于间接故意犯罪不存在犯罪的未完成形态，因而就失去了存在与未完成形态相对而言的完成形态即既遂的意义与可能。

因此，间接故意犯罪不存在犯罪的预备、未遂、中止和既遂的形态与称谓问题，间接故意实施的危害行为也只有是否构成犯罪的问题 间接故意实施的危害行为只有造成了为刑法所惩罚的实际危害结果时，才能构成犯罪，而且是危害结果符合什么罪的构成要件就成立什么罪，这是符合犯罪构成的原理和间接故意犯罪的主客观特征的。

注意：此处存在争议，这是红本教材的观点。法考认为间接故意也是有犯罪形态。例如：甲欲杀乙，向乙的水杯投毒，明知可能会被丙喝到，但仍然实施。果然，丙喝到这杯水，中毒，但被抢救过来。甲对丙属于间接故意杀人的未遂。

（三） 直接故意犯罪并非都存在犯罪的这些停止形态

直接故意犯罪的主客观特征，决定了其可能存在犯罪的预备、未遂、中止和既遂形态，直接故意犯罪的行为人在希望、追求完成某种特定犯罪的主观罪过形式的支配下，客观上就会有一个进行犯罪预备行为、实施犯罪实行行为和完成犯罪的过程与阶段在这一过程与阶段顺利完成的情况下，就形成了犯罪的既遂形态，若在此过程和阶段中因主客观因素而使犯罪停止下来，就形成了犯罪的预备、未遂或中止形态。

说直接故意犯罪可以存在犯罪的完成和未完成形态，这是就其总体和大多数直接故意犯罪而言的，并不意味着一切直接故意犯罪的罪种与具体案件都可以存在这些犯罪的停止形态。

首先，从罪种方面分析，有几类直接故意犯罪不存在某种或某几种犯罪的未完成形态：一是着手实行即告完成犯罪的举动犯（如我国刑法中的煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动暴力抗拒法律实施罪、传授犯罪方法罪等），不可能存在犯罪未遂；

二是我国刑法中把“情节严重”“情节恶劣”规定为构成犯罪限制性要件的情节犯，不可能存在犯罪未遂；

三是结果加重犯，由其构成特征所决定，不存 在犯罪既遂与未遂之分，而只有构成一种状态，即只有是否成立加重构成犯之分。其次，再从具体案件方面考察，突发性的直接故意犯罪案件由千一般不存在犯罪的预备阶段而直接着手实施犯罪实行行为，因而往往也不可能存在犯罪的预备形态以及犯罪预备阶段的中止形态，而只有犯罪未遂、犯罪实行阶段的犯罪中止以及犯罪既遂形态存在的可能。

小节总结：

1、犯罪形态是指犯罪在时间上呈现的形态。

2、 过失犯罪只有成立与否的问题，无犯罪形态，无既遂未遂问题。故意犯罪中直接故意有犯罪形态。间接故意犯罪有争议，红本教材认为无犯罪形态和过失犯罪一样，法考认为间接故意犯罪和直接故意犯罪一样，

3、犯罪形态是犯罪的一种终局性形态，而非暂时性停顿。即使是犯罪预备。犯罪未遂、犯罪中止等犯罪未完成形态，也是一种终局性形态。因此，各犯罪形态之间是相互排斥的关系，不能并。即在同一犯罪中，只能出现一个犯罪形态。

犯罪预备

第二十二条　为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

概念

犯罪预备，是指已经有了预备行为，因为意志以外原因无法着手实行，它指的是一种犯罪终形态。

犯罪预备是一种犯罪的终局性形态。犯罪预备的成立需要满足三个条件：主观上为了着手实行犯罪，客观上实施了预备行为（对法益已经造成一定危险的行为，危险尚未达到紧迫的程度），由于意志以外原因未能着手实行犯罪。

一、 主观上为了着手实行犯罪

为了着手实行犯罪而作出的预备行为（准备工具、制造条件等）是犯罪预备行为。

注意：为了预备犯罪而做的准备，不是犯罪预备行为

二、 客观上实施了预备行为

预备行为，是指对法益已经造成一定危险的行为，危险尚未达到紧迫的程度。

三、犯罪预备行为的类型

概括地讲，犯罪预备行为就是为实施犯罪而创造便利条件的行为

具体说来，根据《刑法》第22条的规定，可以将犯罪预备行为区分为两种类型即两类表现形式

（一）为实施犯罪准备犯罪工具的行为

所谓犯罪工具，是指犯罪分子进行犯罪活动所用的 一切器械物品，主要包括：

1、用以杀伤被害人或者排除被害人反抗的器械物品，如枪弹、刀棒、毒药、麻醉剂、 捆绑他人用的绳索等；

2、 用以破坏、分离犯罪对象物品或者破坏、排除犯罪障碍物 的器械物品，如钳剪、刀斧、锯挫、爆炸物等；

3、用于达到或逃离犯罪现场或进行犯 罪活动的交通工具，如汽车、摩托车等；

4、用以排除障碍、接近犯罪对象的物品，如 翻墙用的梯子、攀越房屋或爬窗用的绳索等

5、用以掩护犯罪实施或者湮灭罪证的 物品，如犯罪分子作案时戴的面罩、作案后灭迹用的化学药品等。犯罪工具本身可以反映出犯罪预备行为不同的危害程度，例如同是准备杀人用的犯罪工具，准备枪支、 手榴弹就比准备小刀的危险性大；再如准备专为犯罪使用的复杂的犯罪工具，其危害 性也大于把日常用品准备为犯罪工具的行为

所谓准备犯罪工具，包括制造犯罪工具、寻求犯罪工具以及加工犯罪工具使之适合于犯罪的需要等 由于准备犯罪工具是犯罪预备行为最常见的形式，所以《刑法》 22 条将其明列出来。

（二）其他为实施犯罪创造便利条件的行为

司法实践和刑法理论把这类犯罪预备行为主要概括为以下几种：

1、 为实施犯罪事先调查犯罪的场所、时机和被害人的行踪 ；

2、 准备实施犯罪的手段，例如为实施以技术手段杀人而事先进行练习，为实施扒窃而事先练习扒窃技术；

3、 排除实施 犯罪的障碍；

4、 追踪被害人、守候被害人的到来或者进行其他接近被害人、接近犯 罪对象物品的行为；

5、 前往犯罪场所守候或者诱骗被害人赶赴犯罪预定地点；

6、 勾引、集结共同犯罪人，进行犯罪预谋；

7、 拟定实施犯罪和犯罪后逃避侦查追踪的计划；等等

四、预备行为的区分

1、生活行为的划分

（为了做饭去买刀——生活行为）（为了杀人买刀——预备行为）

2、单纯的犯意流露（天天在qq空间发“我要杀死班长”）——这只是属于一种思想活动的文字性表达，没有付诸于行动，因此只是犯意表示。（犯意表示对法益无任何危险，即口嗨，只是单纯将犯意表达于外部）

3、区分预备犯、犯罪预备和预备行为：

（1）预备犯是指构成犯罪预备的罪犯。

（2）犯罪预备是指在预备阶段因意志以外的原因未能着手的犯罪形态。

（3）预备行为是指实施了为实行犯罪而做的准备行动。

甲和乙密谋杀丙→对丙的生命法益多多少少有点危险，属于犯罪预备

五、处罚原则

《刑法》第 22 条第2款规定 ：”对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚 ”

犯罪未遂

第二十三条　已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

犯罪未遂的成立条件（特征）：

（1）行为人已经着手实行犯罪（2）犯罪未完成而停止下来（3）犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致

一、对比犯罪未遂和犯罪预备

（一）相同点：都是意志以外原因导致无法着手实行

（二）区别：犯罪预备处在预备阶段，犯罪未遂处在实行阶段。预备阶段与实行阶段的分界点是着手。因此，关键是犯罪行为有没有着手，着手之前由于意志外原因没有得逞属于犯罪预备，着手之后由于意志外原因没有得逞属于犯罪未遂。

判断着手与否的标准：看行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险

（三）常考罪的着手

1、强奸罪的着手标准：开始实施暴力、胁迫行为或者其他足以压制妇女反抗的强制手段。

例子1：甲想强奸乙妇女，埋伏在乙女想下班的回家路上，由于乙提前路过，甲没等到。甲构成犯罪预备

例子2：甲开推土机，发现前方有美女便用推土机把美女铲进推土机的斗里，驾驶推土机一路狂奔，到家了停下来，准备奸淫，结果发现是个难看的女人，甲便连忙道歉，自愿放弃强奸行为。→甲用推土机铲妇女的行为，已经对妇女实施了足以压制其反抗的强制手段，对妇女产生了现实的、紧迫的、直接的威胁，因此属于着手，甲最终自愿放弃，构成犯罪实行阶段中的犯罪中止。

2、盗窃罪：

（1）入户盗窃，翻院墙，不算着手；（还处于犯罪预备阶段，还是在为盗窃东西做准备）翻进去后.

（2）若屋里没人，撬门算着手.（撬门时由于屋里没有人，即将被盗窃的财产孤独无助，对财产法益产生了紧迫的危险）

（3）若屋里有人，进门后才算着手（进去以后，对屋内人拥有的财产产生了紧迫的危险）（没有特别交代，就以屋里没人为准）

3、诈骗罪：为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗是着手。

4、保险诈骗罪：

（1）为了保险诈骗而制造事故的行为是预备行为.（还在为犯罪制造条件）

（2）开始向保险公司提出索赔的才是着手。

（3）制造完事故后，向保险公司打电话询问索赔事宜，不是着手。（还是在为提出索赔诈骗作普遍）

5、诬告陷害罪：为了无辜陷害而写诬告材料是预备行为，向有关机关告发是着手。

6、抢劫罪：对人使用暴力、胁迫或者其他强制手段的时候是着手。

例子：甲乙合谋抢劫出租车，准备好雄起，上了出租车，谎称去郊外，打算在郊外动手。出租车司机到某检查站时，甲乙发现检察人员怀疑自己，便逃离。→由于没有对司机使用强制手段，此时没有对司机产生现实、直接、紧迫的危险，因此甲乙还处于犯罪的预备阶段，属于犯罪预备阶段中的犯罪预备。

（四）特殊问题

1、隔离犯的着手（隔离犯：犯罪行为和犯罪结果之间有一个时空间隔）

经典例子：邮寄毒药去杀人。

隔离犯的着手标准：看邮寄物在途中有无危险，如果有危险（如炸弹），则寄出的时候就是着手，如果没有（如毒药），则收到打开时为着手。（此时邮寄视为还在为着手实行犯罪作出准备）

例子1：甲邮寄一盒有毒饼干给乙，乙收到的时候，甲才算杀人着手进入实行阶段，如果收到但是不打开，那么打开时候才算着手。

例子2：甲邮寄毒粉给乙，由于该毒粉在邮寄途中一旦泄露就有传播危险，所以寄出时就是杀人着手。

2、间接正犯的着手：以被利用人为标准，被利用人着手，被视为间接正犯着手。

例子1：甲指使小孩盗窃乙，甲指使时不算着手，小孩着手实施才算着手。小孩在去乙的路上被人拐卖，甲构成盗窃罪间接正犯的犯罪预备。

二、未遂犯与不能犯

（一） 不能犯

不能犯：是指行为人虽然主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害危险，因此不能构成犯罪，无罪。（理由：不是危害行为，不具有任何法益侵害性，所以无罪）

1、 对象不能犯——朝稻草人打枪

2、 手段不能犯——以为吃碎头发会搞死人，在粥里放碎头发;太监想强奸人）

注意1：打击错误和手段不能犯对比：

二者的相同点是行为客观上都出现了方法错误，区别在于打击错误中，手段具有危险性，属于危害行为，构成犯罪；手段不能犯中，手段不具有危险性，不属于危害行为，因此不构成犯罪。

注意2：因为迷信导致的手段不能犯——属于手段不能犯中的迷信犯（扎小人诅咒人）

判断：危险的有无之分

区分未遂犯与不能犯：

区别：行为对法益有无危险。如果有，就是未遂犯，如果没有，就是不能犯。

行为对法益有无危险的判断标准：

1、 客观角度

应从客观角度来判断，而不能从主观人的主观认识来判断，因此危险是一种客观存在，不受行为人的主观认识影响。

例如：甲把面粉给乙，谎称是毒品，乙以为是毒品而运输。从乙主观认识认识看，运输行为具有危险性，但从客观角度，运输行为没有危险性，乙不构成运输毒品罪。（行为本身是没有危险的，行为人以为有危险，其实没危险）

2、 时间角度

应从行为时的情况判断，而不能从行为后的情况来判断，这是因为，危险行为的危险，所以需要以行为时来判断，而不能以事后是否最终发生实害结果来判断。

例子：甲向乙投毒1毫克，乙服毒后没死。事后发现，该毒品不会致人死亡，从事后看甲的行为没有危险性，但从行为时看甲的行为有危险性，应构成故意杀人罪未遂。

3、 辨证角度

应用联系的、发展的、全面的眼光判断。由于偶然因素没有导致实害结果，此时不能因为没实害结果就否认行为的危险性。

牢牢记住：危险性就是可能性，判断危险性，就是判断行为的危险可能性（行为在那个时候有没有危险），偶然发生不代表没有发生的可能性。（这一块个人认为是阶层论过度强调客观阶层的一个缺陷）

例子1：甲想杀乙，购买砒霜装在瓶子，放在了装有白糖的小瓶旁边，然后邀请乙来做客。甲在取砒霜时，因为一时疏忽，误将白糖小瓶拿走，给乙投放。

分析：这种行为孤立地看，没有任何危险，但是结合前后环节整体判断，这种行为有危险，仅因甲的一时疏忽而导致结果没发生，带有强烈的偶然性，不能因此否定行为本身的危险性，所以甲构成故意杀人未遂。

例子2：甲拦路抢劫乙，发现乙身无分文，不能因为乙身无分文而认为抢劫行为没有危险性。甲构成抢劫罪未遂。

例子3：甲夜晚潜伏乙谋杀乙，从窗户外向乙开枪，实际上床上没有人。不能因为床上无人就认为开枪行为没有危险性，甲构成故意杀人未遂。

例子4：甲乙相距100米，甲向乙开枪，没有射中乙，事后鉴定发现，甲的手枪最大距离只有90米，不会射中乙。不能因为这一次没有打中就认为这种行为没有危险性。甲构成故意杀人未遂。

例子5：甲欲杀乙，向躺在床上的乙开枪。第一，实际上，开枪之前，乙已经死了有二十分钟。甲的行为的犯罪中止。第二，开枪前两分钟，乙刚死。从联系发展的眼光来看，人咽气有个过程，有可能早死几分钟或者玩死几分钟，而甲对此不知道，甲有可能早几分钟开枪。因此，甲的行为具有侵害乙的生命的危险性、危险性，所以构成故意杀人未遂。

例子6：甲入室盗窃，发现女主人睡着了便强奸，结果是个男的！由于有妇女存在的可能性，因此甲有侵害妇女的危险性，构成强奸未遂。假如特别交代“该住处不可能有妇女存在，是个和尚宿舍”，则属于对象不能犯，不构成强奸罪。

例子7：（欺骗案）甲欺骗乙，故意给乙一把空枪，让乙开枪打死丙。乙不知情而开枪。乙的行为对丙没有危险性，不构成故意杀人罪。甲也不构成故意杀人罪的教唆犯。

常见错误：对行为危险的判断，常见错误是简单孤立地判断，而不注意综合具体情形，导致结论绝对化。

例如，大家往往只记住，误将白糖当作砒霜杀人，属于手段不能犯，无罪处理。其实，这种说法过于简单，应补充具体情形具体分析。

例子1：甲以为白糖能毒死人，悄悄向乙投放白糖。这属于手段不能犯，具体而言是迷信犯，无罪处理。

例子2：甲乙在朋友丙甲吃饭，甲向杀死乙，以为丙甲厨房里的白糖是砒霜，悄悄向乙投放。由于行为没有任何危险，所以甲是手段不能犯。

例子3：甲想杀乙，购买砒霜装在瓶子，放在了装有白糖的小瓶旁边，然后邀请乙来做客。甲在取砒霜时，因为一时疏忽，误将白糖小瓶拿走，给乙投放。

分析：这种行为孤立地看，没有任何危险，但是结合前后环节整体判断，这种行为有危险，仅因甲的一时疏忽而导致结果没发生，带有强烈的偶然性，不能因此否定行为本身的危险性，所以甲构成故意杀人未遂。

总结：对行为危险性的判断公式：客观角度→行为时→联系、发展、全面的眼光去判断行为

拓展：有无危险

行为对法益没有任何危险 如在荒无人烟的沙漠里，甲误以为稻草人是仇人而开枪→简单名称：无罪，不能犯。 复杂名称：无罪，绝对的不能犯。

行为对法益有危险（或者说有危险的可能性） 甲在公交车上扒窃，伸进乙的口袋，发现里面空空如也。 简单名称，未遂犯。 复杂名称：无罪，相对的不能犯，可罚的不能犯，不能犯未遂。

三、犯罪未遂形态的类型

我国刑法理论一般从两个角度，根据两个不同的标准，把犯罪未遂划分为两对类型：

实行终了的未遂与未实行终了的未遂；能犯未遂与不能犯未遂

（一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂

刑法理论上以犯罪实行行为是否实行终了为标准，把犯罪未遂形态区分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂两种类型。

1、实行终了的未遂：杀了人但是人被别人救活了

2、未实行终了的未遂：正在杀人但是警察来了被迫放弃（见前文介绍）

（二）能犯未遂与不能犯未遂

刑法理论上以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准，把犯罪未遂形态划分为能 犯未遂与不能犯未遂两种类型

1、能犯未遂，是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况

2、不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到 既遂的情况 不能犯未遂这种未遂类型，主要又可进一步区分为工具不能犯未遂（手段不能犯未遂）与对象不能犯未遂两种。

（1）所谓工具不能犯未遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按 其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂 如，误把臼糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人；误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人等

（2）所谓对象不能犯未遂，是指由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在 行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性使得犯罪不能既遂而只 能未遂 例如，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀；误认空包内有钱财而扒窃；误认为 被害人在卧室而隔窗枪击；误认男子为女子而着手实行强奸行为；等等

从主客观统 上看，在一般情况下，能犯未遂的社会危害性往往要大于不能犯未 因此，对能犯未遂一般应较不能犯未遂从重处罚（详见后文介绍）

犯罪中止

成立条件：（自动性+中止行为+有效性）

一、自动性

（一）犯罪中止和犯罪未遂的区分

区分标准（弗兰克公式）

犯罪中止：能为而不欲（即能够继续犯罪的前提下，自动放弃犯罪——犯罪中止）

犯罪中止：欲为而不能（即无法继续犯罪前提下，被迫放弃犯罪——犯罪未遂）

（二）犯罪中止的前提条件（外在条件）：能够继续犯罪，即具有继续犯罪的可能性。

1、纯粹主观说：应根据犯罪人主观看法来判断能不能继续犯罪，犯罪人认为不能继续犯罪，就认定能继续犯罪。（这个学说被淘汰）

2、纯粹客观说：应根据客观的、物理的的条件来判断能不能继续犯罪。（也被淘汰）

3、客观说（多数说）认为：依据社会一般人（平均人格）的看法，看在当时情境下能不能继续犯罪。

例如：从社会一般人的角度看，甲把某个路人美女摁在床上准备强奸，发现其实这个妇女长得很丑，但是从社会一般人角度来看，对方长得丑，有点勇气，还是可以继续强奸，甲如果放弃，构成强奸罪的犯罪终止。

（三）主观条件：自动放弃犯罪

主观条件（内在条件）：具有放弃犯罪的主动性而不是被动性

犯罪中止的前提条件是能够继续犯罪，在此前提下放弃犯罪，能够推定，犯罪人主观心理是自动放弃犯罪，成立中止

如果前提条件是无法继续犯罪，在此条前提下放弃犯罪，能够推定，犯罪人的主观心理是被迫放弃，成立未遂。理论上将这种主观心理条件称之为主观说（主流学说），也即成立犯罪中止，要求犯罪人主观心理是自动放弃犯罪。

关于中止与未遂的常考情形：

例子1：想强奸/抢劫的被害人是熟人。

结论：遇到普通熟人（比如同学），放弃，是中止。遇到近亲属，放弃，是未遂。

例子2：害怕处罚。

结论：害怕当场被抓，此时放弃，是未遂。害怕日后被抓（不会当场被抓，如看到摄像头以后害怕了）此时放弃，是中止。

例子：父亲杀妻子，看到孩子出现，担心他有心理阴影而放弃——犯罪中止。

二、认识错误：【两个模型】

一句话：犯罪人对前提条件“能否继续犯罪”有认识错误的时候看主观，主观怎么想就怎么定罪（真正的认识错误）

1、模型1：犯罪人认为无法继续犯罪（实际能够继续犯罪），进而认为自己是被迫放弃。由于主观上，认为自己是被迫放弃犯罪而非主动放弃犯罪，因此不能认定为中止，只能认定为未遂。

例子：甲入室盗窃，听到脚步声以为主人来了就跑了，其实是邻居的脚步声。——甲以为只能被迫放弃犯罪，认为只能未遂，，对此不能定中止，应定未遂。

2、模型2：犯罪人认为能够继续犯罪（实际无法继续犯罪或无法既遂），进而认为自己是自动放弃犯罪，由于主观上，认为自己是主动放弃犯罪，而非被迫放弃犯罪，因此不能认定为未遂，应该是中止。

例子：甲投毒杀乙，乙呕吐不止，甲心生怜悯，送乙到医院康复。时候鉴定，甲投放的毒药不足致命。甲以为可以继续而主动放弃犯罪，不能认为未遂，应该认定中止。

三、引申出：欺骗产生的认识错误：

（一）甲欺骗乙，乙产生认识错误。

要看乙是哪种性质的认识错误。如果对前提条件“能否继续犯罪”有认识错误，则属于真正的重要的认识错误，看主观，主观怎么想，就怎么定。如果对前提条件“能否继续犯罪”没有认识错误，则属于不重要的认识错误，不需要考虑这种认识错误。

例子1：甲想拐卖乙，乙说我有性病，甲撒手。

分析：甲关于“性病”有认识错误，但甲在前提条件“能否继续实施拐卖妇女罪”上没有认识错误，仍然可以继续实施，只是觉得卖不到一个好价钱而主动放弃。——定犯罪中止。

例子2：甲想强奸乙，乙说老娘有艾滋病梅毒，甲撒手。

分析：甲主观上未遂属于真正的认识错误（参考模型1）——犯罪未遂

（二） 甲欺骗乙，乙产生认识错误。但是，乙没有放弃犯意，犯罪未呈现终局形态，这种认识错误也不重要，不需要考虑。

例子3：甲想强奸乙，乙欺骗甲：“我认了，让我喝口水。”甲松手。乙大声呼救，甲撒手。

分析：甲没有主动放弃犯意，只是暂时性停顿，不能将此举动认定为中止，最终被迫撒手——犯罪未遂。

四、特定对象不存在

这里是指行为人的目标是特定对象，该特定对象在客观上不存在，行为人主观上认为只能被迫放弃，定未遂。

1、特定物不存在而未遂

例子：甲盗窃银行的保险柜，好不容易打开后，发现里面只有2块钱，非常失望，转身离去。

分析：甲构成盗窃未遂，甲的盗窃对象是特定的财物（巨额现金），因为不存在，只能是未遂。即使他拿走了2元钱，因为相对于巨额现金而言，拿走两块钱跟没拿一样，仍是盗窃未遂。

2、特定人不存在而未遂

例子：甲抓住杀父仇人乙，举刀要杀

情形一：乙骗甲说：“主谋是丙，我只是个马仔，你应该找他！”甲相信，放掉乙去找丙。

分析：甲在前提条件“能不能继续杀乙”上没有认识错误，认为能继续杀乙，在此前提下放弃杀乙，属于主动放弃，定犯罪中止。

情形二：乙骗甲说：“不是我杀的，是丙杀的！”甲相信，放掉乙去找丙。

分析：甲在前提条件“能不能继续杀乙”上有认识错误，认为特定对象不存在，在此前提下放弃杀乙，属于被迫放弃，定犯罪未遂。

成立条件二：中止行为（要求客观上行为人实施了中止行为）

（一） 行为实行终了与行为未实行终了

在法定犯罪构成所要求、 限定的客观行为范围内，行为是否实行终了，应以犯罪分子是否自认为实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准

这里的行为是指实行行为。实行行为实行终了，是指能够导致既遂结果的行为已经实行完毕，否则属于未实行终了。

注意：行为实行终了并不等于犯罪既遂，犯罪既遂要求实害结果发生。

（三） 行为未实行终了的中止：只要自动放弃就定犯罪中止

1、 这里的自动放弃，要求是真实彻底的放弃，而非暂时的停顿。

2、 如果实施财产犯罪，转换犯罪对象不算犯罪中止。（想盗窃冰箱，看到笔记本电脑后便放弃偷冰箱去盗窃笔记本电脑了，依然是盗窃既遂）

例子：举刀杀人还没砍下去，看人可怜不杀了——犯罪中止）

（四） 行为实行终了的中止：自动放弃+有效防治措施（可能的有效性（真诚努力）+实际的有效性）

行为实行终了，要成立中止，仅自动放弃犯罪是不行的，还要求有效防止犯罪结果发生。“有效防止”包括可能的有效性和实际的有效性。

1、 可能的有效性，是指防止措施要有防止结果发生的可能性。

2、 实际的有效性，是指防止措施实际防止了结果发生。

注意：这种防止措施还要求真诚努力去完成。

例子：甲点燃仓库后后悔，便打了消防电话然后离去。甲的中止行为没有真诚努力地去完成，不成立犯罪中止。

例子2：甲看了乙两刀，造成致命伤，看到乙流血不止又后悔，给了他些纸巾便离去，乙最终死亡。甲的中止行为不具有防止结果发生的性质，不成立犯罪中止。

行为实行终了和行为未实行终了

实行行为终了：能够导致既遂结果的行为已经实行完毕，否则属于未实行终了。

成立条件三：有效性

这里的有效性，是就“实行终了的中止”而言的，是指实际的有效性。即使行为人自动放弃或积极努力防止，但是结果仍然发生了，也不能成立犯罪中止。（实际的有效性×）

（一） 没有发生危害结果

1、 没有发生危害结果，是指没有发生行为人追求或者放任的、行为性质决定的危害结果，而不是指没有发生任何结果。因此，犯罪中止可以分为没有造成任何危害结果的犯罪中止和造成一定危害结果的犯罪中止。对这两种中止的犯罪是不同的。

2、 因果关系问题。犯罪中止的模型如下：犯罪行为→中止行为（防治措施）→结果发生。

注意：中止行为（防止措施）与结果未发生之间不要求有因果关系，也就说说，结果未发生不要求是中止行为的功劳。

例如：甲投毒杀乙，乙疼痛难忍，甲又后悔，送乙去医院。经查明，毒药不可能致人死亡。甲的抢救措施与乙的死亡灭有因果关系，但即便如此，仍认定甲构成故意杀人罪中止。这是因为，本案中甲实际上产生了认识错误，主观上以为能够既遂而主动放弃，实际上客观无法既遂。对这种认识错误，应看主观而定，定中止。

（二） 发生危害结果

一般而言，发生了危害结果，那么行为人就构成犯罪既遂，不构成犯罪中止。

有效性的例外：如果犯罪行为与危害结果之间没有因果关系，则行为人不构成犯罪既遂，而构成犯罪中止。

模板：

1、 可能有效性✔实际有效性✔——犯罪中止（甲捅了乙，送乙到医院，救活）

2、 可能有效性×实际有效性✔——犯罪未遂（甲捅了乙，扔包餐巾纸离去。乙被邻居救活）

3、 可能有效性✔实际有效性×——犯罪既遂（甲捅了乙，送乙到医院，抢救无效死亡）

4、 可能有效性✔实际有效性（由于介入因素）×——犯罪中止（甲捅了乙，送乙去医院，遇到车祸，车祸导致乙死亡）

五、犯罪中止的分类

（一）预备中止、实行未终了的中止与实行终了的中止

(1) 预备中止 即发生在犯罪预备阶段的中止

(2) 实行未终了的中止 即发生在犯罪实行行为尚未终了时的中止

(3) 实行终了的中止 即发生在犯罪实行行为实施终了后的犯罪中止

（二）消极中止与积极中止

这是根据对中止行为的不同要求而对犯罪中止所作的区分

(1) 消极中止 即犯罪人仅需自动停止犯罪行为的继续实施便可成立的犯罪中，其行为方式仅需不作为形式

(2) 积极中止 指需要作为形式才能构成的中止 即犯罪人不但需要自动停止犯罪的继续实施，还需要以积极的作为行为去防止既遂的犯罪结果发生才能成立的 犯罪中止。

六、犯罪中止的处罚

第二十四条　在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

（一） 损害结果的认定

1、 这里的损害结果不是指既遂结果

2、 这里的损害结果是刑法要处罚的危害结果

例子1：甲入户盗窃，翻箱倒柜好一阵，又不想盗窃了，便走了。由于刑法处罚非法侵入住宅的行为，甲虽然成立盗窃罪中止，但属于“造成损害的，应当减轻处罚”

例子2：甲抢劫乙，导致轻微伤后，又不想抢劫了。由于刑法不处罚轻微伤这种危害结果，所以甲成立犯罪中止，属于“没有造成损害的，应当免除处罚”

（二）损害结果的因果关系

注意：这里的损害结果是指先前犯罪行为导致的损害结果，而不包括中止抢救行为导致的损害结果

例子：甲入户盗窃一个宝贝，走出去后又后悔打算放回去，不慎脱手砸死了熟睡的保安。

分析：甲构成盗窃罪中止和过失致人死亡罪，数罪并罚。

该死亡结果不是先前盗窃行为（此时盗窃行为已经自愿结束了）导致的，不属于“造成损害的，应当减轻处罚”。而属于“没有造成损害的，应当免除处罚”

犯罪既遂

一、犯罪既遂形态的类型

根据《刑法》分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有以下四种不同的类型：

（一） 结果犯

指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪.

所谓法定的犯罪结果，是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体确定的、有形的损害结果。

这类犯罪在我国刑法中为数很多 ，而且多是常见罪、多发罪，例如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、 抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪，等等。如故意杀人罪的犯罪结果就是他人的死亡，发生了死亡结果的为既遂，因行为人意志以外原因未发生死亡结果的为未遂。

（二） 行为犯

指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂，并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志，但是这些行为不着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的 程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成，即既遂的构成；如果因犯罪人意志以 外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构 成犯罪未遂。

这类犯罪在我国刑法中有相当的数量，例如强奸罪、传播性病罪、脱逃 罪偷越国（边）境罪投敌叛变罪等 如脱逃罪以行为人达到逃脱了监禁羁押的状态 和程度，作为犯罪行为完成和犯罪既遂成立的标志，未能达到这程度的是犯罪行为 未完成，应成立犯罪未遂

（三） 危险犯

指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。

《刑法》第114 条、第 116 条、第 117 条、第 118 所规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、破 坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪等 这类犯 罪在刑法理论上称为危险犯。

从主观方面看这类犯罪既可以是直接故意也可以是间接故意。对由直接故意构成的这类犯罪来说，其既遂也不是造成物质性的有形的犯罪结果，而是以法定的客观危险状态的具备为标志

（四）举动犯，也称即时犯

是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。

从犯罪构成性质上分析，举动犯大致包括两种构成情况：

一是原本为预备性质的犯罪构成《刑法》中的参加恐 怖活动组织罪 这些犯罪中的行为从法理上讲原本是预备性质的行为，是为实行犯罪创造便利条件的预备行为，但由于这些预备性质的行为所涉及的犯罪性质严重，一旦进步着手实行危害就很大，为有力地打击和防范这些犯罪，法律把这些预备性质的行为提升为这些犯罪构成中的实行行为，并且规定这些犯罪为举动犯，着手实行即构成既遂。

二是教咬煽动性质的犯罪构成，如《刑法》中的煽动民族仇恨、 民族歧视罪，传授犯罪方法罪等 这些犯罪的实行行为都是教暧性、煽动性的行为， 针对多人实施，旨在激起多人产生和实行犯罪意图。因而这些犯罪的危害很大、危害范围也较广，而且即使实施完毕也不一定发生或不一即产生可以具体确定的有 形的实际危害结果，考虑到这些犯罪严重的危害性及其犯罪行为的特殊性质，法律也把它们规定为举动犯，即只要行为人着手实行犯罪，就具备了犯罪构成的全部要件而构成既遂。

由于举动犯是着手实行犯罪就构成既遂，因而其不存在犯罪未遂问题，也就没有既遂与未遂之分。但是，举动犯存在犯罪既遂形态与犯罪预备形态以及预备阶段的中止形态之别。

二、犯罪既遂的成立条件

（一）造成实害结果

1、 记住两句话：

产生危险是犯罪的成立条件，造成实害结果是既遂的成立条件。（因此，犯罪成立在前，犯罪既遂在后）

既遂结果是指实害结果，而非危险状态。

（二）行为对象的转移

1、转移财产法益对象，不并罚，因为财产法益不具有人身专属性，而具有可替代性。

2、转移人身法益对象，需要并罚。因为人身法益具有专属性。（如想强奸A，看B更漂亮去强奸了B）

（三）时间阶段：已经着手实行

既遂结果出现在实行阶段，是由实行行为导致的，如果是预备行为偶然导致实害结果发生，属于既遂结果，不构成犯罪既遂。

例子1：甲想杀死同事乙，便将毒酒放在自己办公桌子上，准备晚上给乙喝。然后出门，乙刀甲的办公室，不知情的乙竟然喝了毒酒中毒身亡。

分析：这属于结果的提前发生。甲的杀人行为只是预备行为，不构成故意杀人既遂，而是故意杀人犯罪预备，同时触犯过失致人死亡罪。（疏忽大意的过失）（想象竞合，择一重罪论处）

例子2：甲欲抢劫乙，跟踪乙，乙发现后扔包，甲捡包，扇了乙两巴掌说：“你什么意思？施舍我啊？”遂拿着包离去。

分析：甲的抢劫行为只是预备行为（跟踪，为抢劫准备条件，还未着手，），不构成抢劫罪犯罪既遂，而构成抢劫罪的犯罪预备。虽然妇女放弃了所有权，但是甲属于不当得利，妇女乙基于不当得利之债享有返还请求权。事后乙要求甲返还，甲若不返还，则构成侵占罪。

（四）因果关系（常考模型）

注意：如果缺少中间某个环节，即使有最后环节也是未遂

1、诈骗罪：欺骗行为→对方陷入认识错误→对方基于认识错误而处分财物→行为人因此取得财物。

2、敲诈勒索罪：恐吓行为→对方对此产生恐惧心理→对方基于恐惧心理而交付财物→行为人因此取得财物。

分析：甲恐吓乙，如果不给一万元就放乙儿子的血，乙其实是黑社会老大，不但没有恐惧反而很欣赏甲的勇气，便给了甲一万元。因为一万元实际上不是乙基于恐惧而交付的，所以甲 是敲诈勒索罪未遂。

3、抢劫罪：暴力胁迫→压制对方反抗→对方无法反抗而交付财物→行为人因此取得财物

例子：甲为了抢劫而殴打乙，乙逃跑，跑的过程中钱包不小心掉下来，甲拿到钱包后离开。

分析：甲的暴力行为与取得财物之间没有因果关系（是乙自己的逃跑行为引起的），甲是抢劫罪未遂。至于捡东西的行为，如果乙已经对财物失去占有，则甲构成侵占罪。

4、强奸罪：强制行为→压制妇女反抗→妇女因此无法反抗而被奸淫

例子；甲夜晚入户强奸乙，乙挣扎中打开灯，发现是同村帅哥甲，便问为什么要这样子对我。甲惭愧退出，乙又喊道：“其实我早就喜欢你！”两人遂又发生性关系。甲构成强奸罪中止，而非既遂。

三、各犯罪形态的联系（常考点）

（一） 终局形态（四个犯罪形态的共同特征）

1、犯罪形态是终局性的结束，不是暂时性的停顿。就同一起犯罪而言，如果出现了一种犯罪形态后，就不可能再出现其他犯罪形态。（例如：出现了犯罪预备后就不可能再出现未遂或中止；出现未遂后，就不可能再出现中止或既遂；）

结论：就同一起犯罪而言，不可能并存两个犯罪形态，犯罪形态之间是排斥关系。

2、终局性形态的成立条件：第一、客观上，犯罪行为彻底结束 第二、主观上，犯意彻底消除。（牢牢记住这两个条件）

（二） 排斥关系：

1、既遂排斥中止.

犯罪既遂后，不要把事后悔过行为或者返还行为当成中止行为

例子：甲盗窃了乙的电脑，过几天又后悔，便又悄悄送还，仍是盗窃罪既遂。

2、既遂排斥未遂

犯罪既遂后，财物又被被害人夺回的，不再成立未遂

例子：甲入户盗窃到乙的箱子，扔到墙外，但是翻墙出来没找到，原来被丙拿走——甲将箱子扔到僻静处时就已经既遂，不能因为后来没找到而变成未遂。

3、 中止排斥未遂

（1） 第一个时间节点呈现终局性形态。

例子：甲想强奸乙，乙说我也爱你等到，但是我希望先做准备，等晚上你再来，甲信以为真，甲晚上回来，被警察抓住。

分析：甲早上离开现场后愿意等待大半天晚上再来，表明甲心理真以为乙喜欢自己，甲的强奸的犯意便消除了，心里带着通奸的想法。因此，甲早上离开的事后，犯罪呈现终局性形态，构成犯罪中止，晚上被捕就不能再认定为犯罪未遂。

（2） 第一个时间节点未呈现终局形态。

例子：甲持刀抢劫乙，用刀威胁乙，乙说放下刀我把钱给你，甲放下刀，乙趁机制服甲。

分析：乙收刀的事后，由于犯罪行为还没有结束，还要继续要钱，犯意也没有消除，因此未呈现终局形态，此时不构成犯罪中止。被制服时呈现终局性形态，构成犯罪未遂。

4、 未遂排斥中止

（1） 第一个时间节点呈现终局性形态

例子1：甲想杀乙，猛砍乙10刀，甲认为乙必死无疑就走了，后来忘记拿刀回来拿刀，发现乙还活着心生怜悯，便带着乙去医院。对此先判断终局性时刻是哪一刻？

分析：客观上，甲离开现场，犯罪行为彻底结束。（甲的心理：你终于死了！→甲的犯意消除，行为结束）主观上，在甲离开现场几分钟后，甲认为杀人已经实现，此时杀意消除，此时犯罪呈终局形态！由于实际上人没死，所以是犯罪未遂。一旦成立未遂，就排斥了犯罪中止。

（2） 第一个时间节点未呈现终局形态

例子1：甲想杀乙，猛砍乙10刀，之后甲停止观望，乙苏醒过来请求甲不要杀自己，甲将乙救活，便带着乙去医院。——

分析：在砍完10刀后时，甲主观上犯罪意图仍然存在，犯罪没有出现终局性形态——甲最终成立犯罪中止。

例子2：丙为了杀丈夫，在丈夫睡觉时将煤气阀门打开，然后出门在院里等待，后来估计时间差不多，回来查验，发现丈夫没死，看到丈夫口吐白沫，丙顿生悔意，将丈夫救活。

分析：丙出门等待，由于犯意没有消除，所以犯罪没有出现终局性形态。——丙最终成立犯罪中止