【枣律师说法】村集体荒山土地对外承包，承包合同是否有效？

【本期说法律师】山东君雅律师事务所律师 陈晨

【案情简要】：2011年，A村村委会将本村荒山承包给村外人张某，承包期限为20年，承包费用是每年2万元。2020年，张某被A村村民刘某等人诉至法院，请求确认承包合同无效，诉请张某返还荒山。现张某问：承包合同是否有效？

【律师评析】:承包合同应为效力待定的合同，如果在一审辩论结束前得到村民会议或村民代表会议同意，可以补正其效力。

一、从效力待定合同的特征讲根据《合同法》的规定，效力待定合同包括三类，即限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人因无权代理而订立的合同、无权处分人因无权处分而订立的合同。根据《物权法》第五十九条的规定，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。集体财产的所有权主体是成员集体，该成员集体由全体成员组成。村集体经济组织仅是代表集体行使所有权。由于成员集体由全体成员组成，该所有权主体的意思表示应经全体成员履行民主议定程序后作出，故在未经过村民大会或村民代表大会民主议定的情况下，村集体经济组织所作出的承包的意思表示并非所有权人的意思表示，属于无权处分的范畴。

二、从合同效力的判断标准讲《合同法》第五十二条规定了导致合同无效的情形，对于是否违反法律、行政法规的强制性规定，合同法司法解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。“对于如何识别效力性规定，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条对于强制性规定的识别做了规定。《农村土地承包法》第四十八条第一款规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。从上述分析看，该条规定应不属于效力性强制规定。综上，认定承包同无效，法律依据不足。综上所述，承包合同应为效力待定的合同，如果在一审辩论结束前得到村民会议或村民代表会议同意，可以补正其效力。

【相关法条】

《中华人民共和国物权法》第五十九条　【农民集体所有财产归属以及重大事项集体决定】农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项。

《中华人民共和国物农村土地承包法》第四十八条　不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。

《中华人民共和国物村民委员会组织法》第二十四条　

涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：

　　（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；

　　（二）从村集体经济所得收益的使用；

　　（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；

　　（四）土地承包经营方案；

　　（五）村集体经济项目的立项、承包方案；

　　（六）宅基地的使用方案；

　　（七）征地补偿费的使用、分配方案；

　　（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；

　　（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。

　　村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。

　　法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定。

《中华人民共和国物合同法》第五十二条　

【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

　　人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。