反垄断诉讼不活跃背后：原告举证难在哪？损害赔偿怎么计算？

一份反垄断行政处罚决定，多年后影响了一起民事赔偿诉讼的最终走向。

2016年上汽通用因与经销商达成“限定最低转售价”的垄断协议，被反垄断执法机构罚款2.01亿元。随后，一名上海消费者为讨回因垄断行为多付的购车费用，将上汽通用及其一家经销商告上法庭。

历时5年，这起案件迎来终审结果。近期最高法作出判决：支持原告的上诉请求，判令被告赔偿经济损失及合理支出共计1.75万元。该案赔偿金额虽不高，但却不乏典型意义——在既有的反垄断民事诉讼中，原告胜诉率极低，相关垄断行为受害者发起后继诉讼的案件数量屈指可数，此次原告在反垄断后继诉讼胜诉，更是罕见。

此前南都记者曾梳理国内309起垄断纠纷发现，超过八成的原告选择以滥用市场支配地位为由提起诉讼，结果整体败诉率接近九成。在“谁主张谁举证”的原则下，由于原告难以掌握相关垄断证据，几乎难以完成举证责任。即便在有行政处罚决定作为依据的情况下，原告要打赢反垄断诉讼，也面临诸多困难。

南都记者注意到，去年8月施行的新《反垄断法》提出，加强反垄断执法司法，健全行政执法和司法衔接机制。不久前公布的新反垄断民事诉讼司法解释征求意见稿，也尝试对减轻原告举证责任等问题作出回应。

“取证难和证明难是制约反垄断民事诉讼的重要瓶颈”

2月24日，南都独家报道国内首例消费者反垄断后继诉讼获胜案。这起诉讼始于2016年12月的一份行政决定——上汽通用因与经销商达成并实施“限定最低转售价”的垄断协议被罚2.01亿元。

这一行政处罚作出后，家住上海的缪先生发现，之前买的车可能买贵了——2014年他购车时，正处上汽通用在上海地区普遍实施垄断价格期间，后来这款车降了1万多元。为讨回这笔因垄断行为而多支付的购车费用，缪先生于2018年6月向上海知识产权法院提起诉讼。

一审败诉后，缪先生上诉至最高法，最后赢得官司。最高法撤销了原审判决，判令被告上汽通用公司需赔偿原告经济损失1万元，经销商逸隆公司对前述经济损失承担补充赔偿责任；同时上汽通用公司还需支付原告的合理开支7500元。

原告代理律师魏士廪告诉南都记者，该案是国内首例反垄断后继诉讼获最高法支持的案例。即使是在反垄断执法机构已有明确处罚的情况下，受害者跟进主张赔偿也是难上加难。

这类诉讼之难，从现有案件数量也能看出端倪。多位资深反垄断律师告诉南都记者，国内鲜少有反垄断后继诉讼案件，常被提起的典型案例是雅培案和韩泰轮胎案。

其中田军伟诉雅培、北京家乐福双井店垄断纠纷案，是国内首例反垄断后继诉讼。汉阳光明贸易公司诉上海韩泰轮胎公司实施垄断协议、滥用市场支配地位案，则由经销商发起，原告的一项诉请是要求韩泰轮胎停止限定最低转售价行为。这两起案件均以败诉告终。

根据市场监管总局介绍，2012至2021年，执法机构共查处垄断协议、滥用市场支配地位案件277件，罚没款364亿元。加上2022年的执法数据，过去十余年执法机构至少查办了300多起垄断协议和滥用市场支配地位案。这些执法案件都有相应的受害者，但为何跟进提起后继诉讼的比例非常小？

从整体情况来看，“取证难和证明难是制约反垄断民事诉讼的重要瓶颈。”最高人民法院知识产权法庭副庭长朱理在《反垄断民事诉讼十年：回顾与展望》一文中指出，由于证明垄断行为的证据大多由被诉垄断行为人持有，在“谁主张谁举证”现行民事诉讼法律框架下，原告的较高败诉率几乎不可避免。

有反垄断律师曾对南都记者表示，一个垄断行为人之外的当事人提起诉讼，需要证明被告企业的市场势力和价格构成、企业实施的隐秘商务行为甚至是算法，这几乎是一个不可能完成的任务。

相比之下，反垄断执法机关能够利用公权力和专业知识，较为轻松地获得有关违法证据，但执法司法如何有效衔接——比如行政处罚决定书里认定的事实对法院有无约束力；执法机构的办案材料能否作为民事诉讼的证据；这些办案材料应由法院依职权调取还是依当事人申请调取等实操性问题，还有待明确相关司法规则。

新反垄断司法解释拟减轻原告举证负担

从雅培案开始，反垄断后继诉讼逐步进入国内公众视野。

2013年2月，田军伟在家乐福双井店购买一瓶售价261元的雅培奶粉。半年后，雅培因与下游经营者达成限定转售乳粉价格的垄断协议，遭到国家发改委处罚。为要回因垄断行为被迫多支出的费用，田军伟向法院提起诉讼，要求索赔10.44元及维权合理开支3000元。2016年8月，北京高院二审驳回了原告的全部诉讼请求。

这起案件给反垄断律师魏士廪留下了很深的印象，他说希望有一天能代表原告打赢一场反垄断后继诉讼，以推动相关规则完善。抱着这样的初衷，魏士廪在代理车主诉上汽通用案中投入了不少精力。为获得超出行政决定书之外的更多证据材料，他曾两次向一审法院申请调取反垄断执法机构的案卷，从中找到了涉案车型的大量数据和关键信息。

最高法在本案中明确了举证责任分配问题。判决书提及，反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定在法定期限内未被提起行政诉讼或者已为人民法院生效裁判所确认，原告在相关垄断民事纠纷案件中据此主张该垄断行为成立的，无需再行举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。

南都记者注意到，这一裁判观点在去年11月最高法公布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》第11条已有所体现。该条还拟规定：必要时，人民法院可以要求作出处理决定的反垄断执法机构对该处理决定的有关情况予以说明。

如果这一条款最终被写入新反垄断司法解释里，将有力地减轻原告举证负担。但这是否就能提升当事人寻求反垄断司法救济的积极性，对此多位受访专家持保留态度。

东北财经大学教授于左提到，在民事诉讼赔偿方面，美国实行三倍损失赔偿制度——即经营者或个人的商业利益或企业财产受到反垄断法所规制的垄断行为损害，胜诉的原告可以请求获得覆盖其三倍损失的损害赔偿数额。

他认为，较高比例的损失赔偿制度可以更好地激励经营者和消费者提起反垄断民事诉讼，增加垄断行为被起诉的概率和减少垄断行为发起者的预期收益，使《反垄断法》更具威慑力。

上海市汇业律师事务所的高级合伙人潘志成也认为，在我国原告对于垄断行为发起私人诉讼的激励不足。他告诉南都记者，尽管举证责任减轻，原告仍需付出大量时间和高昂的诉讼成本，如果不能通过集团诉讼和三倍赔偿制度获得足够的收益，原告即便胜诉也只能获得其个体损失赔偿，这与付出不成比例。在此情况下，搭其他人的便车成了更为理智的选择。

潘志成注意到，在集团诉讼制度比较成熟的美国，有许多公权力机关诉讼之后私人通过集团诉讼发起后续诉讼的案例。尽管我国《民事诉讼法》第57条也规定了可代表不特定多数原告的代表人诉讼，但是该等代表人诉讼在我国司法实践中仍非常少见，目前主要出现在证券欺诈类型的案件中，在反垄断领域没有实践案例。

垄断损失包括直接损失和可得利益

除了证明被告存在垄断行为外，在反垄断诉讼中还有一个最为关键的问题，即原告要证明自己因为垄断行为而受到了损失；这种因果关系的论证，关乎反垄断损害赔偿计算。

魏士廪告诉南都记者，在上汽通用案中，原被告双方在庭审中就涉案车型的价格问题进行了多次争论，就为了区分哪个是垄断价格，哪个是市场竞争价格。两年前买的同款车现在降价了，如何证明这部分差价受相关垄断行为影响？在该案中，魏士廪特别邀请了两位专家证人做经济分析。

南都记者注意到，在前述文章中，朱理提到强化经济分析方法的运用，称专家意见、经济分析或者市场调查报告对于垄断案件的审理至关重要。要加强释明，引导当事人强化对相关市场界定、市场支配地位认定以及损害赔偿的经济分析，提高经济分析的合理性和科学性。

在于左看来，反垄断民事诉讼中允许当事人申请经济学等专门的人员出庭说明，可以帮助当事人阐明涉案行为的重要经济分析观点及其经济学逻辑，包括涉案行为是否对原告造成损失、损失额度计算依据等。

他提到从经济学角度，垄断行为损害承受者的损失不仅应包括因垄断行为造成其资产减少所产生的实际损失（damnum emergens），也包括在没有遭受垄断行为损害情况下其资产增加产生的利润所对应的增益损失（lucrum cessans）。

此次反垄断司法解释征求意见稿第45条也拟规定，原告因被诉垄断行为受到的损失包括直接损失和减少的可得利益。该条还指出，确定损害赔偿可以参考的因素，包括被诉垄断行为实施之前或者结束以后，与实施期间的相关市场的商品价格、经营成本、利润、市场份额等；未受垄断行为影响的可比市场的商品价格、经营成本、利润等。

具体到司法实践，南都记者查阅了几起反垄断后继诉讼判决书发现，法院在确定损害赔偿问题上，也重点关注被诉垄断行为前后情况。

比如上海韩泰轮胎案的一审判决书提到，反垄断法意义上垄断行为造成的财产损失，应该是在比较有垄断行为和无垄断行为对市场不同影响的基础上，针对不同市场参与者计算其在有垄断行为状态下遭受的财产损失。通常，对于消费者是指因垄断行为导致消费量下降、价格上升而产生的福利损失，对于经营者则是因为垄断行为导致交易机会减少、利润减少而产生的福利损失。

不难看出，反垄断损害赔偿计算的一个核心是确定在没有垄断行为侵害情况下可能发生的情形。但是，“这种假设情形无法直接观察到，需要以某种形式的估计来构建可与实际情况比较的对照场景。这也被称为‘未发生侵害场景’或‘反事实场景’。”于左说。

损害赔偿如何计算？假设“反事实场景”

基于一个既定的事实，要计算被诉垄断行为实施期间所受到的直接损失，或许相对容易；但要假设这一切从未发生——在没有垄断行为的情况下推算原本可获得的利益，这该如何做到？

学者方燕举例分析，假如A企业实施某一垄断行为对B企业产生了影响。从测度角度上看，一般可以根据垄断前B企业的业绩数据和业务增速推算一个预计值，对照垄断时的实际业绩值，再进行偏差矫正，最后得出的差额即可认为是垄断行为导致。当然，这种计算不是一个简单的做差，还需要考量是否存在其他干扰因素。

另一方面，方燕提到A企业因实施垄断行为获得的好处，可能与B企业的可得利益损失有关。可在操作层面上，B企业除了公开的财报信息，实际很难获取到A企业的更多数据。

于左表示，为了准确评估、测算因垄断行为造成的损失，一方面在评估测算时需要识别出对损失结果产生影响的干扰因素并加以剔除，另一方面需要使用合适的经济分析方法估算。

他介绍了几种经济学中常用的“反事实场景”的估计方法，包括基于比较的分析方法、模拟模型分析方法、基于成本的分析方法、基于财务的分析方法等。

以基于比较的分析方法为例，这主要通过四大方面建立“反事实场景”：即同一市场不同时间对比；与其他地域市场的数据对比；与其他产品市场的数据对比；跨时间与跨市场的综合对比等。

还有经济学专家提到了双重差分法（

据南都记者了解，这是一种分析因果关系的方法。运用双重差分法的过程中，需要科学选取存在垄断行为的处理组和不存在垄断行为的参照组进行比较和求差，再借助“前后比较法”——也就是将被告垄断行为存续期间的情况与假设不存在垄断行为时的状态进行求差，然后作比较。

不难发现，反垄断纠纷往往涉及复杂的事实和法律问题，相关经济分析极具专业性。这在一定程度上也反映出诉讼之难——原告要打赢一场反垄断官司，需要破解举证、损害赔偿计算等难题，诉讼成本并不低。

根据最高法去年11月披露的数据，2013年至2022年6月，全国法院审结垄断一审民事案件916件。反垄断民事诉讼已经成为我国《反垄断法》实施的不可缺少的组成部分；落实新法要求，反垄断司法如何发力值得观察。

出品：南都反垄断研究课题组

采写：南都记者李玲 黄莉玲