辩护律师视角下羁押必要性审查制度的适用问题

摘 要

羁押必要性审查作为逮捕后的法律救济途径，具有考察监督逮捕措施必要性，严格控制羁押的适用，进而降低未决羁押率的功能。当前，各地检察机关正在加强降低审前羁押率相关工作的试点建设，充分发挥羁押必要性审查制度的价值，是深入贯彻“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的重要一环。实践中，羁押必要性审查存在受理难、启动难、变更难、救济难等亟待解决的问题，关于羁押必要性审查制度“形同虚设”的讨论也屡见不鲜。笔者简要分析羁押必要性审查制度现存问题，并从辩护律师视角提出思考与建议。

一、羁押必要性审查制度介绍

2012年修订后的刑事诉讼法设置了逮捕后羁押必要性审查制度，赋予检察机关对刑事诉讼全过程羁押必要性的审查监督权，强化了检察机关对逮捕措施和未决羁押的法律监督，力求降低未决羁押率、缩短羁押期限。羁押必要性审查的实质，可以归结为对逮捕正当性的动态审查[1]，旨在解决继续羁押必要性的问题。

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则试行》）在刑诉法的基础上，对羁押必要性审查的审查主体、审查方式作出了具体规定。2016年最高人民检察院颁布的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称《羁押必要性审查规定》）以及最高人民检察院刑事执行检察厅印发的《最高人民检察院刑事执行检察厅关于贯彻执行〈人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）〉的指导意见》（以下简称《羁押必要性审查意见》）细化了审查范围，统一了审查主体，引入了量化考评，提升了羁押必要性审查制度的可操作性。2019年施行的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）调整了审查主体，进一步完善了启动方式、审查程序等内容。

根据最高检在第十四届全国人民代表大会第一次会议上的工作报告，“少捕慎诉慎押”理念被确定为刑事司法政策以来，诉前羁押率从2018年54.9%降至2022年26.7%。作为少捕慎押的关键一环，羁押必要性审查制度的重要性也进一步凸显。2022年2月18日，最高检决定将羁押必要性审查专项活动延长一年，案件范围由原来的法定刑在三年以下有期徒刑、涉民营企业经营类犯罪和当事人申请等三类重点案件扩大至全部在办羁押案件。明确要求对于审查起诉环节退回公安机关补充侦查完毕移送起诉、一审环节6个月内未宣判、二审环节4个月内未宣判的羁押案件，应当至少开展一次羁押必要性审查。

然而，从司法实践情况来看，经过羁押必要性审查的案件数量占逮捕案件总数的比例较低，检察机关的建议也并非全部被采纳，通过羁押必要性审查变更强制措施的案件则更少，降低捕后羁押率的效果并不理想，可见羁押必要性审查制度的功能尚未得到充分发挥。

二、实践中存在的问题

（一）承办部门不明确导致启动难

羁押必要性审查可由检察机关依职权启动，也可依被追诉人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请启动，还可依看守所建议启动。但检察机关内设部门中哪个部门负责具体实施，一直众说纷纭，理论界和实务界也存在不同意见。

《高检规则试行》第六百一十七条按照刑事诉讼阶段和职能分工的不同，明确规定由侦查监督部门、公诉部门和刑事执行检察部门分别行使羁押必要性审查职能。《羁押必要性审查规定》及《羁押必要性审查意见》确立了刑事执行检察部门统一办理，侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合的分工模式。《高检规则》第五百七十五条规定，侦查和审判阶段的羁押必要性审查由捕诉部门负责。

依据上述规定，羁押必要性审查职能最初由检察机关分部门行使，后调整为刑事执行检察部门行使，伴随着我国司法体制改革，2020年之后，检察机关内部职能调整，羁押必要性审查职能再归口于捕诉部门，这也导致羁押必要性审查制度的实际运行中，捕诉部门检察人员对相关制度与程序的适用尚显生疏。由于审查主体的中立性不足，对于启动羁押必要性审查程序缺乏积极性，并且检察机关其他内设部门往往口头告知申请人直接向负责捕诉的检察人员提交申请材料，而不愿意接收或移送，多重因素共同作用下，形成了羁押必要性审查启动难的局面。

（二）“捕诉一体”办案模式导致变更难

“捕诉一体”办案模式下，羁押必要性审查方式发生了转变，检察官兼具批捕、公诉、监督职能，强调对被追诉人是否应当继续羁押的全过程跟踪审查，以确保“人随案走”。

实践中，由于羁押必要性审查与审查逮捕的工作内容区分度不高，检察人员往往把羁押必要性审查视为二次审查逮捕程序。检察官在案件前期审查批准逮捕过程中对被追诉人的罪行及社会危险性形成的在先印象，必将影响其在羁押必要性审查中的判断，除非出现非常明显的客观因素变化，如被追诉人退赃退赔、取得被害人谅解、身患疾病不宜继续羁押等，或者案件事实、证据发生重大变化，否则都不足以促使检察官认定被追诉人现已不具有需要继续羁押的社会危险性。

前文已提及捕诉部门检察人员具有多样化职能，实际上，除案件事实认定、证据审查外，检察官还需履行社会调查、救助特困被害人、服务民营企业等职责，检察官的精力被分散，导致其难以进行全面审查和动态追踪。

（三）审查方式不明确导致参与难

依据《羁押必要性审查规定》《羁押必要性审查意见》规定，检察机关进行羁押必要性审查可以采取书面审查、听取意见、调查核实的方式，公开审查可以邀请与案件没有利害关系的人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员参加。

然而，由于羁押必要性审查职能目前是由捕诉部门行使，部分检察人员认为无法直接适用《羁押必要性审查规定》《羁押必要性审查意见》的规定，且《羁押必要性审查意见》的颁布主体为最高检刑事执行检察厅，属于刑事执行部门的内部规范，不能直接作为捕诉部开展羁押必要性审查的规范依据。

上述情况同时导致羁押必要性审查的审查方式及划分标准不明确，各地检察机关的审查方式也不统一。实践中，只有少数地区检察机关正在逐步构建诉讼化或者听证式的审查程序，受司法理念滞后、追求办案效率等因素影响，检察机关多采用单方面的书面审查方式。书面审查方式效率高、成本低，但参与性、公开性、公正性难以保障，被追诉人及其近亲属、辩护人无法直接参与，使得羁押必要性审查的司法审查性质被削弱，甚至异化为对被追诉人是否构成犯罪的审查。

（四）审查结果缺乏刚性导致救济难

依据刑事诉讼法第九十六条规定，人民法院、检察院和公安机关如果发现对被追诉人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。即公安机关、检察机关、人民法院都可以依职权变更逮捕措施，公安机关变更逮捕措施无须取得批准决定的检察机关同意。但实际情况是，办案机关主动变更强制措施的情况极少，羁押必要性审查在某种程度上被视为逮捕后的唯一救济途径。

对于侦查、审理阶段的羁押必要性审查，检察机关认为需要变更强制措施的，只能向相关办案部门提出变更强制措施的建议，分为应当提出释放或者变更强制措施的建议与可以提出释放或者变更强制措施的建议两种类型，是否采纳建议的决定权在办案机关、办案人员，导致羁押必要性审查制度的刚性较弱。另一方面，现行规范仅明确被追诉人及其法定代理人、辩护人启动羁押必要性审查的申请权，而未赋予其他程序性权利，羁押必要性审查结果的监督和救济机制缺失，以致于被追诉人一方难以通过羁押必要性审查变更逮捕措施。

有观点认为，从权力配置来看，检察机关享有逮捕的批准权和决定权，公安机关等办案机关并不能自行决定逮捕，但是对于逮捕后不需要继续羁押的，检察机关却并不享有直接解除或者变更的权力而只是享有建议权，这显然与检察机关的逮捕权配置不相匹配。实践中，办案机关对此显然存在不同理解，如笔者办理的一起非法处置查封、扣押、冻结的财产案中，检察机关在侦查阶段作出逮捕决定，并于羁押4个月后决定取保候审，执行逮捕的公安机关也于同日作出了取保决定。可见，司法实务的混乱进一步挤压了羁押必要性审查制度的适用空间。

（五）审理阶段的羁押必要性审查被虚置

羁押必要性审查制度的目的在于降低未决羁押，在人民法院作出最终生效判决认定被追诉人构成犯罪并处以自由刑之前，羁押都应当控制在最低限度内。实践中，人民法院出于保障诉讼顺利进行、便于执行刑罚等考虑，在被追诉人可能被判处有期徒刑的情况下，对进入审理程序之前已被取保候审、监视居住的被追诉人决定逮捕，以实现提前收监，但法院决定将强制措施变更为逮捕的法律依据并不充分。

需强调的是，检察机关有权对人民法院作出的逮捕决定进行羁押必要性审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百七十三条规定，对人民法院作出的逮捕决定，人民检察院建议释放或者变更强制措施的，人民法院应当在收到建议后十日以内将处理情况通知人民检察院。即是否采纳检察机关建议的决定权在法院，法院决定不予释放或者变更逮捕措施的，再无其他救济渠道。

仍以笔者办理的一起非法处置查封、扣押、冻结的财产案为例，被告人在侦查阶段已经被检察机关、公安机关取保候审，因其对两年有期徒刑的一审判决不服依法提起上诉，一审法院知悉该情况后立即作出逮捕决定，严重影响被告人辩护权、上诉权、申诉权的充分行使。笔者向公诉检察官申请启动羁押必要性审查，被告知法院具有定罪量刑的最终裁判权，公诉机关难以通过羁押必要性审查建议法院变更逮捕措施。经笔者检索公开信息，至今未有检察机关建议人民法院撤销逮捕决定或者变更强制措施的案件。笔者认为，即便先行羁押的期间可以折抵有期徒刑的刑期，但未决羁押的核心功能在于保障诉讼，而不应附加惩罚性，人民法院更应当对未决羁押保持谨慎，避免裁判权不当延伸，兼顾惩罚犯罪与保障人权的双重目的。

三、完善羁押必要性审查制度的思考与建议

虽然《高检规则》第五百八十条明确规定了12种可以不予羁押的情形，并以“其他不需要继续羁押的情形”作为兜底条款，然而司法实务中，除证据、案件性质、社会危险性、预期刑罚外，检察机关还会考虑取保候审条件、维持社会稳定、侦查机关意见等诸多因素。由于缺乏社会危险性量化标准、法律规定过于概括，检察官审查逮捕和变更羁押的裁量空间较大，在难以准确把握被追诉人的主观恶性、人身危险性等社会危险性因素时，往往认为构成犯罪就是具有社会危险性的最大证明，形成“构罪即捕”的现象。

（一）探索建立羁押必要性审查证明规则体系

评价被追诉人的社会危险性是从犯罪学角度防范“未然之害”，应当围绕所涉案件的罪行危害性、人身危险性、诉讼风险性展开审查。检察机关可探索建立羁押必要性审查证明规则体系，以捕后羁押必要性条件的“变化”为核心审查点，提高审查的准确性和及时性。

（二）建立健全社会危险性评估量化机制

为解决羁押必要性审查制度适用的问题，各省市检察机关结合地方司法实践情况制定操作指引，建立健全社会危险性评估量化模型，明确社会危险性包含人身危险性要素（如累犯、主观恶性、危害后果等）和诉讼保障性要素（如同案犯情况、工作居住情况、认罪悔罪态度等），将应当逮捕和应当、可以变更羁押的社会危险性考量要素细化，确定各类要素在社会危险性评价中所占的比重。

此外，检察机关可研发羁押必要性审查智能辅助系统，如借鉴浙江省绍兴市检察院的做法[2]：检察官将案件信息导入系统，通过选择轻罪、初犯、未成年人、老年人等关键信息，筛选出重点关注对象，并集中精力分析是否有同案犯在逃、证据是否已收集固定、被追诉人是否取得被害人谅解等情况，实现对社会危险性的动态审查。

（三）综合运用书面审查、听证审查、调查核实方式

程序参与是程序公正的基本要求，确保被追诉人能够针对自身基本权利问题充分发表意见，方能增强审查结论的可接受性。检察机关审查被追诉人的羁押必要性时，应当充分运用羁押听证制度，对被追诉人的人身危险性进行评估，消除办案人员对非羁押性强制措施的适用顾虑。

检察机关开展羁押必要性审查有三种常见的方式。一是书面审查方式，由检察机关审阅办案机关呈送的书面案卷材料或者被追诉人方提供的材料。考虑到羁押必要性审查的可行性和时效性，检察机关依职权启动、依看守所建议启动的，一般采取书面审查方式。二是听证审查方式，由检察机关询问办案人员或者讯问被追诉人，听取双方的意见和理由。对于被追诉人一方申请启动的羁押必要性审查，一般应当采取听证审查方式。三是调查核实方式，由检察机关调查被追诉人的身体状况、家庭责任情况（如是否哺乳婴儿、是否为未成年人唯一抚养人）、社会关系变故等，核实是否存在适用非羁押性强制措施的客观情形。调查方式主要在查明法定情形时适用。

不论采取以上哪种方式进行羁押必要性审查，检察官都应当发挥主观能动性，将逮捕罪名、逮捕理由、救济途径等充分告知被追诉人及其家属、辩护人，并对影响变更羁押的重要因素，如退赃退赔、认罪悔罪等进行阐释说理。同时，检察官应认真听取被追诉人、被害人、侦查机关、辩护律师的意见，对被追诉人认罪认罚的，应主动开展释法说理，促使其退赔退赃、争取被害人谅解，积极促成变更羁押的条件，以最大限度实现人权保障。

同时，为提升办案单位、办案人员采纳建议的比例，检察机关需强化对羁押必要性审查的说理论述，结合法理、情理详细说明建议变更逮捕措施的理由及依据，取得办案单位的理解与支持。

四、辩护律师申请羁押必要性审查的建议

辩护律师申请羁押必要性审查的权利实质上也是一种建议权，由律师提出申请，建议检察机关启动羁押必要性审查程序，最终是否启动的决定权依旧在检察机关。为促使辩护律师适时有效提出羁押必要性审查的申请，笔者结合办案经验提出以下建议。

第一，注意把握提出申请的时间。考虑到我国逮捕后的诉讼阶段办案期限较长，辩护律师应当根据侦查、审查起诉、一审、二审等刑事诉讼阶段的转换，把握好办理换押手续的时机，还可以注意在延长侦查羁押期限、审查起诉期限和审理期限时申请检察机关对羁押必要性进行审查。

第二，出现新情况可再次申请羁押必要性审查。目前，检察机关对被追诉人的羁押必要性审查多为一次性审查，一般不会依职权再次启动该程序。检察机关办案数据显示，经羁押必要性审查变更逮捕措施的主要理由为刑事和解或被追诉人身患疾病不宜继续羁押。退赔退赃、与被害人达成刑事和解、取得被害人谅解、认罪悔罪等情节既是羁押必要性审查的考量因素，同时也是适用认罪认罚从宽制度的重要条件。若辩护律师发现被追诉人具有符合启动羁押必要性审查的新情况时，应及时再次提出羁押必要性审查的申请。

第三，准确掌握取保候审的适用条件，结合刑事司法政策及相关案例加强说理论述。检察机关经羁押必要性审查提出改变强制措施的建议，绝大多数转为适用取保候审。依据两高两部《关于取保候审若干问题的规定》，在具备从宽情节、生理健康情况特殊、预判刑期较短等情况下，若取保候审“不致发生”社会危险性的，则可以适用；如果取保候审“足以防止发生”社会危险性的，则应当适用。当前，取保候审的功能尚未得到应有重视，如充分适用将有利于实现打击犯罪与保障人权的动态平衡。另外，辩护律师也可适当引用“少捕慎诉慎押”实务数据、同类型羁押必要性审查典型案例等展开说理论述。

五、结语

羁押必要性审查制度既是对司法实践中“构罪即捕”等保守司法理念的重新审视，也是贯彻落实宽严相济、少捕慎押刑事司法政策的一项重大司法举措。公检法机关要充分认识到羁押必要性审查制度对推进国家治理体系和治理能力现代化和法治建设发展的重要意义；作为辩护律师，则应充分发挥专业优势，实现双向协调，积极推动变更羁押措施的主客观条件达成，共同助力羁押必要性审查制度的全面落地，保障被追诉人的合法权利，充分释放司法的温情和善意。

注释：

[1] 王树茂：《“羁押必要性审查”的理解与适用》，载《法学评论》2013年第6期（总第182期）。

[2]参见陆海、吴闻哲：《羁押必要性审查有了“智能利器”》，载《浙江法制报》，2019年6月21日。

声 明

本文仅代表作者观点，不得视为发现律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用，请注明出处。