无罪案例：认定构成非法吸收公众存款犯罪，需要同时符合四个条件

裁判要旨

认定构成非法吸收公众存款犯罪，需要同时符合四个条件，即“非法性”、“公开性”、“社会性”以及 “利诱性”。对于前三个性质，本案不存在疑问，但在对“利诱性”的认定上，本案缺少直接和间接证据证明。

案例索引：京海检公诉刑不诉(2018)150号

基本案情

2013年以来，犯罪嫌疑人周某某在北京市海淀区**街**号**内，以理财产品的名义和有限合伙人投资入股的方式，进行公开推介与资金募集，向社会公众、不特定的对象吸收公众存款，涉案人数70余人，涉案金额2000余万元。

检察院认为

经审查并退回补充侦查，本院仍然认为北京市公安局海淀分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

具体理由如下：认定构成非法吸收公众存款犯罪，需要同时符合四个条件，即“非法性”、“公开性”、“社会性”以及 “利诱性”。对于前三个性质，本案不存在疑问。首先，被不起诉人周某某未经有关部门批准，借用入伙有限合伙企业的合法形式变相募集资金，属于借用合法形式掩盖非法目的，符合“非法性”的条件；其次，周某某通过林某某利用其客户资源对产品进行宣传、介绍，符合公开传播的形式；最后，林某某宣传的对象是其保险客户，具有对象不特定的性质。

但在对“利诱性”的认定上，本案缺少直接和间接证据证明。首先，本案投资人签订的合同中，不存在“还本付息”的相关内容，对于预期年化收益率的表述只是为了确定如果盈利后返利的标准。退一步讲，如果说这一表述还不太明确，但在同一份合同中列明了风险提示，也可以说明被不起诉人周某某的真实意思表示并不是做出“还本付息”的承诺。而且，除合同外被不起诉人周某某还与投资人签署了风险确认函，更能说明问题。

其次，在本案中被不起诉人周某某并未与投资人直接接触，故投资人无法指认其行为，而林某某作为唯一的中间人也没有指认被不起诉人周某某要求其进行“还本付息”相关的宣传，故现有证据不足以证明周某某的行为具备“利诱性”的特点。

综上，无法判断被不起诉人周某某是否实施了非法吸收公众存款罪的客观行为。

内容来源：中国检察网、无罪网

阅读链接：非法吸收公众存款罪的四大特征

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；……

最新版修改的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022年3月1日起施行）

第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

修改后的司法解释共十五条，重点修改完善了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准。同时，进一步修改完善认定非法吸收公众存款罪的特征要件和非法吸收资金的行为方式，明确非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪罚金数额标准，明确非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪竞合处罚原则，明确单位犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准等内容。

修改后的司法解释增加规定网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式，同时针对养老领域非法集资突出问题，增加“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的”情形，为依法惩治P2P、虚拟币交易、养老领域等非法集资犯罪提供依据。

一、非法性

非法性是指“未经有关部门依法批准,或者借用合法经营的形式吸收资金”，这一特征可谓是检察院认定被告人构成非吸的“万能钥匙”。行为人对行为违法性的认识并不是犯罪故意的内容，故犯罪嫌疑人对法律认识的错误并不影响对其主观故意的判断，即违法性认识有无不影响犯罪故意的认定。因此，只要行为人对其实际从事的活动以及产生的后果有明确的认识，其犯罪主观故意即能成立。

在实践中，通过打掉“非法性”来实现无罪辩护的案例非常少见，绝大多数情况下，得从其他三个特征寻找突破口。

二、公开性

公开性指的是向社会公开宣传，包括通过互联网媒体、推介会、传单、手机短信等途径，向社会公众公开传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

公开性的成立包括以下两种宣传模式：一是通过各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，这表现为“主动宣传”的方式。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2014年《意见》）中，采用原则性的表述方式，即“各种途径向社会公众传播吸收资金的信息”，以容纳将来新出现的宣传手段。办案中，无须拘泥于具体采取的方式。

二是明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。就宣传方式而言，如果现有证据不能证明被告人直接、或指使他人通过上述途径进行信息传播，则可以视为没有向社会公开宣传。就宣传内容而言，要看是否包含了“保本”“高回报”等具有利诱性的关键字眼。

三、利诱性

利诱性指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。这一特征是“存款”的本质。集资人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报是《非法集资解释》规定的要件之一，概括为“利诱性”。具体而言，承诺收益的方式可以是明示也可以是暗示；至于给付回报的名义，有利息、分红等；关于回报的形式，除货币之外，也可以实物、消费、股权、服务等形式给付回报。

利诱性的本质就是 “保本+高收益”。所谓“保本”，就是100%覆盖本金的无条件兑付承诺。如行为人给予的承诺是不能覆盖本金，或是附加了风险条款的，则不能视为保本承诺。此外，“高收益”也是构成利诱性必不可少的要件，无息借款等资金互助情形，是不具有利诱性的。

四、社会性

社会性是指集资人向社会不特定对象吸收资金，这是非法吸收公众存款与民间借贷等正常融资行为的根本区别。国家不禁止正常的民间借贷行为，它是生产经营的基本需要。每个集资参与人与融资主体之间似乎也具备民间借贷的特征，但由于集资参与人为不特定的社会公众，具有了涉众性，从而形成了金融风险。

社会性指“向社会公众，即社会不特定对象吸收资金”。反之，若能够证明吸存对象仅限于特定的人，则可以否定其具有社会性，这种行为也不应认定为非吸罪，而属于民间借贷行为。举个例子，如果可以证实被害人是基于某种社会关系的信任（比如亲戚），而将投资款交予被告人的，则该被害人可以认定为“特定对象”。

在具体案件中，需要注意辨识融资对象是否特定。考虑到基于亲属关系、朋友联系或者在同单位的工作关系而存在特定的信任关系，《非法集资解释》将特定对象的外延细化为“亲友”和“单位内部人员”两种类型，规定在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不作为犯罪处理。

但为了防止不法分子刻意规避，2014年《意见》又规定下列两种情形应认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称2019年《意见》）明确，将符合上述情形的向亲友或者单位内部人员吸收的资金也一并计入非法吸收公众存款的数额。

注：本文部分内容来自：《金融犯罪办案指引》，贝金欣主编，中国检察出版社，2022年4月第一版，P169-185