PPP项目政府方出资代表有关问题
目 录
一、 政府方出资代表，名词出处
二、 政府方出资代表可以由哪些机构承担
三、 政府方出资代表的意义
四、 脱钩的本级国企，可以作为出资代表吗？
五、 政府方出资代表任职项目公司，可以是公务员吗？
六、 实施机构人员可以做项目公司的总经理、监事、董事、财务负责人吗？
七、 出资代表任职项目公司，保险和劳动关系在国企？还是项目公司
八、 PPP项目政府方一定得出资吗？不出资可以吗？出资比例如何确定？
九、 政府出资代表出资，资金来源
十、 政府方出资代表，要分红吗？
十一、 本级国有企业承接本级PPP项目是否可行？
十二、 政府方出资代表，代表政府出资参股的PPP项目，还要不要受国资委监管？怎么监管
十三、 参考文献/文件：
一、政府方出资代表，名词出处
政府方出资代表：在政府方以资本金注入方式参与的项目投资中，由于政府方不能直接参与市场经营，由出资人代表的方式实现，并由出资人代表政府行使出资人权利，享有和承担《公司法》及项目法人章程规定的全部权利和义务。
政府方出资人代表最早见于2004年投资体制改革的决定文件，在政府和社会资本合作模式中应用广泛。
国务院关于投资体制改革的决定（国发〔2004〕20号）
三、完善政府投资体制，规范政府投资行为
(三)规范政府投资资金管理。编制政府投资的中长期规划和年度计划，统筹安排、合理使用各类政府投资资金，包括预算内投资、各类专项建设基金、统借国外贷款等。政府投资资金按项目安排，根据资金来源、项目性质和调控需要，可分别采取直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式。以资本金注入方式投入的，要确定出资人代表。要针对不同的资金类型和资金运用方式，确定相应的管理办法，逐步实现政府投资的决策程序和资金管理的科学化、制度化和规范化。
《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》财金〔2014〕113号
第二十三条社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。
国家发展改革委关于印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》的通知（发改投资[2016]2231号）
第八条确定实施机构和政府出资人代表
对于列入年度实施计划的PPP项目，应根据项目性质和行业特点，由当地政府行业主管部门或其委托的相关单位作为PPP项目实施机构，负责项目准备及实施等工作。鼓励地方政府采用资本金注入方式投资传统基础设施PPP项目，并明确政府出资人代表，参与项目准备及实施工作。
《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》财金[2017]1号
第六条项目准备阶段应当公开的PPP项目信息包括：（一）政府方授权文件，包括对实施机构、PPP项目合同的政府方签约主体、政府方出资代表（如有）等的授权；
二、政府方出资代表可以由哪些机构承担
出资代表适宜由公益性国有企业、事业单位，代表政府方担任。在医院、学校等特殊行业PPP项目中，通常由公立医院或学校等事业单位作为政府出资代表。
国家发展和改革委员会令第44号《中央预算内投资资本金注入项目管理办法》（2021年8月1日起施行）
第七条中央预算内投资所形成的资本金属于国家资本金，由政府出资人代表行使所有者权益。政府出资人代表原则上应为国有资产管理部门、事业单位，国有或国有控股企业。
第八条政府出资人代表对项目建成后中央预算内投资形成的国有产权，根据《中华人民共和国公司法》、国有资产有关法律法规及项目法人章程规定，行使有关权利并履行相应义务。
中共中央、国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）
二、分类推进国有企业改革，
（四）划分国有企业不同类别。根据国有资本的战略定位和发展目标，结合不同国有企业在经济社会发展中的作用、现状和发展需要，将国有企业分为商业类和公益类。
（五）推进商业类国有企业改革。商业类国有企业按照市场化要求实行商业化运作，以增强国有经济活力、放大国有资本功能、实现国有资产保值增值为主要目标，依法独立自主开展生产经营活动，实现优胜劣汰、有序进退。
（六）推进公益类国有企业改革。公益类国有企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标，引入市场机制，提高公共服务效率和能力。这类企业可以采取国有独资形式，具备条件的也可以推行投资主体多元化，还可以通过购买服务、特许经营、委托代理等方式，鼓励非国有企业参与经营。对公益类国有企业，重点考核成本控制、产品服务质量、营运效率和保障能力，根据企业不同特点有区别地考核经营业绩指标和国有资产保值增值情况，考核中要引入社会评价。
《民法典》（2021年1月1日起施行）
第八十八条 【事业单位法人资格的取得】具备法人条件,为适应经济社会发展需要,提供公益服务设立的事业单位,经依法登记成立,取得事业单位法人资格;依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有事业单位法人资格。
三、政府方出资代表的意义
政府方出资代表参股项目公司的意义，在于可以有效参与重大事项决策、强化合同权利等作用。
参与重大事项决策：政府方出资代表在项目公司的积极作用是建立在合法、有效行使股东权力的基础上，且股权行使贯穿于项目公司设立、经营、终止的全生命周期中，积极行使政府方股东权利。
强化PPP项目合同权利：根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号），政府方对项目公司监督是主要内容之一。政府方对实现监督权的基础是对项目公司管理具有知情权，但是项目公司是独立法人，且双方是民事法律关系，政府方不能直接干预企业的日常经营管理，只能依靠项目公司信息披露。因此，政府方出资代表作为项目公司参股股东，可以委派董事、高层管理人才、监事到项目公司，打破社会资本方对项目公司内部管理的封锁、控制，从源头上保障信息的完整性和及时性。因此，政府方出资代表能够强化PPP项目合同上政府方权利。
四、脱钩的本级国企，可以作为出资代表吗？
不可以。政府方出资代表应为公益性国有企业，而脱钩的本级国企为商业性。
国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）
四、规范推进政府和社会资本合作项目实施
（十三）化解地方政府性债务风险。
脱钩指“已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置，并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的”
国务院《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号）
禁止政府借平台公司增加政府性负债，鼓励平台公司自主发展，与财政脱钩，开始区分政府与平台公司本应独立的人格和责任。
中共中央、国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）
国有资本的战略定位和发展目标，划分商业性和公益性两类企业。商业性国有企业为经营性质，与政府财政脱钩，按市场规律自主经营、自负盈亏；后者为公益性质，可继续承担政府投资代表职责。
……
在国有企业分类改革完成的情况下，政府出资代表由公益性国有企业担任，才能保证与政府出资的公益性质相匹配，才能统一按公益性质国有资产进行监管、定责和考核。
五、政府方出资代表任职项目公司，可以是公务员吗？
可以。公务员可以通过机关单位批准，因工作需要可以在项目公司任职，但不得领取报酬。
《公务员法》（2019年6月1日起施行）
第四十四条 公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。
第六十九条 国家实行公务员交流制度。公务员可以在公务员和参照本法管理的工作人员队伍内部交流，也可以与国有企业和不参照本法管理的事业单位中从事公务的人员交流。交流的方式包括调任、转任。
第七十二条 根据工作需要，机关可以采取挂职方式选派公务员承担重大工程、重大项目、重点任务或者其他专项工作。公务员在挂职期间，不改变与原机关的人事关系。
第五十九条公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。
六、实施机构人员可以做项目公司的总经理、监事、董事、财务负责人吗？
可以，参考上一问题，实施机构人员为公务员编制的，任职项目公司应取得有关批准，并不得在项目公司领取报酬。
建议实施机构人员只任职监事会成员。总经理、董事、财务负责人均涉及项目公司生产经营活动，由专职企业人员担任更有利于项目公司日常生产生活。
七、出资代表任职项目公司，保险和劳动关系在国企？还是项目公司
委派人员劳动关系存在几种模式：受委派人员与原单位保留劳动关系;受委派人员与委派单位存在劳动关系：受委派人员与原单位和委派单位存在双重劳动关系。
原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》(劳部发(1995)309号）
第十四条规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资，参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资，保险、福利、休假等有关待遇。”
如果没有签订书面劳动合同的情况下，要根据法律规定确认事实劳动关系。
原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)
所规定的构成事实劳动关系的情形。“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
八、PPP项目政府方一定得出资吗？不出资可以吗？出资比例怎么确定？
可以出资，也可以不出资。
《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金【2014】156号）
附件《PPP项目合同指南（试行）》
第一章 总则，第一节 PPP项目主要参与方
二、社会资本方
项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。
……
出资多少需综合衡量以下因素：
（1）政府财政承受能力。股权投资支出与运营补贴支出是负相关的关系，如果政府方股权投资支出较大，则运营补贴将会降低，相反亦然。因此，政府的支付能力对于股权投资支出、政府方的出资比例有直接的影响。
（2）政府方和社会资本的风险分担。PPP的理念和原则是在政府方和社会资本方之间合理分配风险。项目公司的运营管理一般由社会资本方负责。项目公司的运营管理体现在项目公司股东会、董事会的表决权设置和高管人员的配备上，而这些往往与项目公司股权结构相关。如政府方出资代表在项目公司的持股比例较高，其在项目公司股东会、董事会的表决权和高管人员配备方面往往会有更多的话语权，势必会影响社会资本方对项目公司运营的主导权，政府方也面临更大的商业风险，从而违反PPP项目风险分担的基本原则。理想的股权结构应当体现风险分担和利益共享的原则。因此，在考虑政府方出资代表在项目公司出资比例设置时需结合风险分担原则，从风险分担的角度，政府方出资代表在项目公司中持股比例不宜过高。
（3）项目所在行业的特殊性
在某些关系国计民生、社会公众利益的重点行业中，比如港口、机场等，政府方通过持有较高的股权比例从而更多的介入项目公司日常经营管理有利于更好地控制项目的整治和社会风险。
（4）特定行业市场准入规定中关于投资人持股比例的规定
在PPP项目引进外国投资者资本的情况下，需要考虑我国《外商投资产业指导目录》关于外国投资者持股比例的限制性规定。如根据《外商投资产业指导目录》（2015年修订）的规定，城市人口50万以上的城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营必须中方控股。在社会资本方是单一外国投资者时，应当注意外国投资者持有的股权比例不得超过法律法规的上限规定。从相反角度而言，需要提高政府方在项目公司中的持股比例。
（5）增加项目的可行性
部分PPP项目投资金额巨大，项目回报周期长，如果项目初始投资完全由社会资本方负责，将超出其承受能力。即使社会资本方有能力投资，受限于回报率和法律允许特许经营期最长期限等因素的影响，项目的可行性也会降低。此外，部分PPP项目本身的可融资性不强，对社会资本方和金融机构的吸引力不足。在上述情况下，政府方可考虑通过政府出资代表参股项目公司的方式增加项目的可行性、为项目增信，从而吸引社会资本方和金融机构的参与。
（6）便于政府方监督的考虑
由于PPP项目通常是涉及公共利益，从履行公共管理职能的角度出发，政府方需要对项目执行的情况和质量进行必要的监督。PPP项目中政府方监督权的行使可以通过多种方式实现，既可以通过行使行政法律法规赋予的监督权力，也可以通过行使合同约定的监督权。在政府方参股项目公司的情况下，通过政府方出资代表在项目公司中持股及委派董监高管理人员，政府方可以及时了解项目公司的日常经营和管理、查阅项目公司账册，从而便于政府方行使监督管理权。
九、政府出资代表出资资金来源
政府出资代表出资资金来源于财政预算资金，而非出资代表企业的自有资金。
《中华人民共和国预算法》规定：预算包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算。目前，在实际操作中，政府方出资代表出资资金多为财政部门经一般公共预算进行安排。
政府注入出资代表企业作为注册资金的财政资金自出资项目公司之日起，其性质已从政府财政资金转为企业自有的法人资产。
《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金〔2015〕21号）
第二章责任识别
第九条 PPP项目全生命周期过程的财政支出责任，主要包括股权投资、运营补贴、风险承担、配套投入等。
第十条 股权投资支出责任是指在政府与社会资本共同组建项目公司的情况下，政府承担的股权投资支出责任。如果社会资本单独组建项目公司，政府不承担股权投资支出责任。
十、政府方出资代表，要分红吗？
政府出资代表使用的是政府财政资金，故其出资为政府投资行为。根据项目具体情况，可以分红也可以不分红。对于使用者付费项目，或政府补贴占比较小的项目，建议设立分红机制；对于政府付费项目或政府付费占比较大的项目，不建议分红。
国家发展改革委《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资[2016]1744号）
五、建立合理投资回报机制
积极探索优化基础设施项目的多种付费模式，采取资本金注入、直接投资、投资补助、贷款贴息，以及政府投资股权少分红、不分红等多种方式支持项目实施，提高社会资本投资回报，增强项目吸引力。鼓励加大项目前期资本金投入，减轻项目运营期间政府支出压力。鼓励社会资本创新商业模式及体制机制，提高运营效率，降低项目成本。
十一、本级国有企业承接本级PPP项目是否可行？
脱钩的国有企业可行。不脱钩的本级国有企业不可以。
《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》（财金〔2014〕113号）
第2条本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。
国办发〔2015〕42号《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》
四、规范推进政府和社会资本合作项目实施（十三）化解地方政府性债务风险。大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系。严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目，进行变相融资。
十二、政府方出资代表，代表政府出资参股的PPP项目，还要不要受国资委监管？怎么监管
受国资委监管。监管目的是防止国有资产流失。
根据《国有资产管理办法》国家出资包括国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。其余监管内容详见《企业国有资产监督管理暂行条例》（2019年修订）。
不只政府方出资代表受国资委监管，社会资本中的国有企业也受到国资委监管。涉及出资、增资、更名、股权变动、股东名称变动等均需报国资委，不论并表与否。
参考文献/文件：
PPP项目政府方出资代表风险防范探析，焦作市城乡投资发展有限公司
PPP ▎政府方出资代表的法律地位和责任如何认定？周月萍，周兰萍
国务院关于投资体制改革的决定（国发〔2004〕20号）
原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》(劳部发(1995)309号）
原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)
国务院《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号）
《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》财金〔2014〕113号
《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金【2014】156号）
《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金〔2015〕21号）
中共中央、国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）
《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）
国家发展改革委《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资[2016]1744号）
国家发展改革委关于印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》的通知（发改投资[2016]2231号）
《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》财金[2017]1号
国家发展和改革委员会令第44号《中央预算内投资资本金注入项目管理办法》（2021年8月1日起施行）
《企业国有资产监督管理暂行条例》（2019年修订）
《公务员法》（2019年6月1日起施行）
《民法典》（2021年1月1日起施行）
作者：胡志辉
河北润扬项目管理有限公司合伙人
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