蔡小雪：法官眼中的法学教育

来源 | STL中国法

蔡小雪

原最高人民法院高级法官

北京大学国际法学院访问教授

01

渊源

老师您认为，在法学院学习的过程中，同学们应当着重培养什么能力呢？

Q：蔡老师为什么选择长期来STL授课呢？您在STL开设的《中国行政法专题》的课程内容是怎样的呢？

我第一次来STL授课是在2014年退休后。第一次来了21天，现在的时间安排也差不多。之所以能坚持一直过来，有几个原因：

第一个是我挺喜欢深圳这座城市。深圳这边气候和绿化很好，水果、蔬菜也比北方的品种多，食物也比较符合我的口味。我在深圳的朋友也比较多，有一巡的一群朋友，很多大学同学现在也在深圳，所以在深圳也可以和他们聚一聚。

第二个是整体的讲课氛围好。同学们比较活跃，学术氛围也比较好。STL的形式主义比较少，不会要求老师一定要以什么形式展开课程，所以我就比较喜欢到这边来。

课程内容的话，我和学校中老师讲的内容是截然不同的，学校老师讲的内容主要是纯理论的、原理性的内容。我也讲原理，但相对来说比较少，我主要讲应当如何操作、在实务中具体是怎么做的。

我讲课还有一个特点，我基本不会引用外国的某个学说，某个观点，完全立足于中国社会。为什么不愿意讲外国呢？

第一点，外国的学说翻译到中国来是否准确？这是一个很大的问题。比如原告资格问题，有的老师称其为“保护规范理论”。后来我问了很多人才弄清楚，在日本，“保护规范理论”就是被理解为“利害关系”。搞了半天，其实都是一个意思，但是名词不一样。而我们又不知道不同名词的内涵和外延是什么，所以就会使用起来就会很麻烦。

另外一个原因是我们不了解外国的背景。每部法律的出台都与特定的背景有关。比如公租房征收的问题，国家将公房低价出租给职工，90平米的房子，一个月的租金只有100多块钱。政府征收这些房屋时，承租人虽不是产权人，但将公租房征收，也使承租人丧失了享受低租金的待遇。这个待遇消失了，政府应当予以补偿。

再比如说企业改制问题。以前是计划经济，现在要从计划经济向市场经济过渡。如何过渡、如何平稳过渡，这是我国改革开放能否顺利进行的关键问题。而这些问题在西方国家是不存在的，我们只能摸着石头过河。

这些问题都是中国的特色，其他国家没有这些问题，而这些问题的解决必须基于中国的国情，没办法从其他国家找出一个现成的路子。

因此，法律需要本土化。法律与科学技术不完全一样，科技是一个自然的东西。数学在中国是1+1=2，在美国也是1+1=2，在哪个国家都是一样的。法律就不一样了，与国家的政治、经济、文化传统等息息相关，必须符合本国的国情。因为我们不了解外国的法律在该国家是具体怎么运用的，所以简单移植过来，就有可能南橘北枳。因此，必须基于我国的国情，研究我国应当制定何种法律规则。

02

行政法学习

Q：老师您对于学习行政法有什么建议吗？

与学习民法相比，学习行政法更难些。同学们在日常生活中会接触到民法中的很多问题，而行政法所涉及的问题，同学们在日常生活中很难接触到。行政法会涉及社会的方方面面，变化较快较大，考虑问题的角度与民法亦有很大的差别。尤其是法律适用问题，涉及到上位法与下位法之间的关系、同位法之间的关系，很多问题都属于立法法的问题。因此，学习起来较难。

行政法的学习要把握以下几点：第一点，要把行政机关架构的问题搞清楚。这需要同学们去读有关行政机构的设置方面的文章。行政法的学习是围绕行政行为的合法性审查进行的，所以需要同学们搞清楚每个行政机关是在什么情况下产生的，各自都有哪些职权，包括部门职权、层级职权、地域职权、事务职权。把行政机关的职权搞清楚，才能明白哪些行政行为是合法的。

第二个是行政程序很重要。程序法是用来保证实体的正确性的，程序不公正，实体就很难公正。但我们国家现在程序法学习是比较难的，没有一个独立的程序法，它散见于行政处罚法、行政复议法、行政强制法等法律、法规及规章中，还有很多散见在实体法当中，所以需要从中总结出规则。学习程序法可以对比着学习。如学过民事诉讼法，再学行政诉讼法时，有一个学习方法的技巧，就是只需要记住行政诉讼法和民事诉讼法不同的点就可以了，这样可以帮助你减少记忆量。

最后，同学们要想对行政法有所理解或者有所研究，必须要从合法性审查这个角度来考虑问题。但是行政法课本里的理论里面并不是按照合法性构成要件来编排的，这里面有很多像公务员制度、行政机关的设置构成等原则及理论，却很少讲到如何运用的问题。行政审判和行政复议都对行政行为的合法性进行审查，因此，我讲课主要按照合法性构成要件来讲，同学们进入社会后，这些知识对处理具体行政纠纷问题是非常有利的。

03

写作能力

老师您认为，在法学院学习的过程中，同学们应当着重培养什么能力呢？

Q：您认为在法学院学习的过程中，同学们应当着重培养什么能力呢？

我很赞同王泽鉴的说法：法律学习最好的方法不是读书，而是写作。我考大学的时候背了很多东西，虽然我的记性还算不错，但过了几年之后，这些内容我忘记了不少。然而，只要是我写过的法律文书，随便拿出一个，我都能够大差不差地讲出来当时是怎么办的，是怎么考虑的。

为什么说写作是最好的学习？这来源于写作的特点。写作的时候逼着你去读很多书，必须把这些书读懂，能明白其原理：书中持有何种观点？你是否同意这些观点？同意的理由是什么？不同意的理由又是什么？这些内容都需要在你脑子中认真地过上一遍或者很多遍。

把一篇文章写好，先要构思文章的结构，搭好大框架，然后考虑每个部分中写哪几个问题。每个问题有哪些观点，每个观点下又有哪些理由。框架搭完后，如何充实每个观点的理由，如何将理由表述地更准确，这是一个系统的思考过程。在系统的思考过程中，思考地越认真，越细致，记得就越牢。但是看书的时候，“哗”一下看完了，很多东西在脑子里没有留下很深的印象，所以容易忘记。

现在培养出的大学生、研究生，有个普遍的问题是写文章喜欢啰嗦，不简练。要找他对一个问题论述的理由，有时候要看好几遍他写的文章，从论述中一点一点摘出来。好的论文不在于长短，关键在于它有无内容、有无见地，往往短文章比长文章更难写。我上大学学习刑法的时候，读意大利贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》，这本书只有五万字左右，但奠定了贝卡利亚“刑法学之父”的地位。

04

如何记录

老师您认为，在法学院学习的过程中，同学们应当着重培养什么能力呢？

Q：老师提到过自己有无论是开庭还是开研讨会，都有记录的习惯，您是如何记录的呢？

我们先说如何记庭审笔录。庭审笔录不是要求你一字不差地来记。相关规定要求书记员有言必录，也就是，人家怎么说你怎么记，要保持原汁原味的记下来以便供法官判决。但是作为审判员、法官助理或者律师，就不需要像书记员这样记笔录。

法官、法官助理或律师做笔录要记住以下几点：一是在记之前一定要提前阅卷。这是为了提高记录的准确性和记录速度。看透了卷，人家说什么，你心里就有底，思维自然可以跟得上，记录速度就能提高。

二是记录不是有言必记。首先要将双方当事人的争议焦点用一句话或者几句话概括出来。争议焦点记下来以后，在辩论阶段，围绕着争议焦点，将原告、被告的诉求及各方当事人的理由记录清楚。

整个案子开完庭后，我一般很少看庭审笔录。拿着我的记录，我就知道双方争议的焦点以及理由。然后稍作归纳，文字上稍微润色，这个判决书的前面部分就写出来了，这样可以大大提高效率。如果没有这种记录的习惯，回过头来根据书记员的记录找争议焦点及理由就会比较麻烦。因为书记员是根据原话进行记录，那么就需要从原话里一点点地找理由，而理由往往分散在记录的各处。

这是庭审的记录的一个方法。开研讨会的时候，包括司法解释的论证会和一些立法工作的论证会，记录也是非常重要的。

我参与研讨会工作的时候，也有记录的习惯。例如，司法解释论证会会议结束之后，都要有一个综述。综述主要有两大块内容：一是我们这次论证会主要讨论或者论证哪几个问题，二是每个问题有几种观点及每种观点的理由，这两个方面的内容都需要记录下来。

当时没有计算机，于是我将不同的问题分别记在不同的页面上。会议十几个人发言，如果是同一问题之下的观点，我先写清问题，然后记下各观点及理由，开完会就可从记录上清楚地回想起讨论了多少个问题，以及每种观点的具体理由。回去后稍加整理，第二天基本上就能把一个综述提交上去。如果不是这样记，要想搞一篇综述非常费时费力。所以这是一个记录的技巧，也是学习的技巧。

05

逻辑思维

老师您认为，在法学院学习的过程中，同学们应当着重培养什么能力呢？

Q：老师对同学们还有其他的学习建议吗？

第一点，学习的时候要掌握整门学科的逻辑思维。我记得高考前我们学习中国史，学得并不好。当时的历史课本是一个小薄本，内容是跳跃的，不是连贯的。等到大学学习中国通史的时候，我们的教科书是范文澜那本厚厚的《中国通史》。大学学习历史要比中学学习历史容易一些，我觉得主要原因是大学学习的是整个历史的脉络，这个事情是怎么演变过来的。知道事情怎么演变，演变的原因是什么，就比单纯地理解一个点要容易许多。

学历史是这样学，法律思想史也是同样的。举例来说，中国古代分为儒家和法家，到了汉武大帝的时候，为什么会强调“罢黜百家、独尊儒术”？为什么它会发展到这种程度？这是有一个历史背景的。法家强调以法制治国，法家的“法制”和我们现在说的“法治”并不一样。法家的“法制”是治人，让奴隶都服从主人，法家是“威权之治”。到汉武帝的时候，他感觉到只靠“法制”一手，人民压伏到一定程度是要反弹的，于是就开始采取儒家的一些观点了。

学习法律思想史对学法律也会一定的启发，那就是不能仅就法律条文来学，必须要了解法律条文规定的背景、原因和历史演变，这些搞清楚以后，思维才会比较清晰，才会比较好地理解法律为什么这样规定。

第二点，建议同学们学习一下形式逻辑。我们大学里学习过形式逻辑和辩证逻辑，我们当时学习形式逻辑用的课本是金岳霖的《形式逻辑》，这本书写得很好。形式逻辑是训练思维方式的，“南京彭宇案”的判决书写得不好的原因，一方面是因为法官的价值观有问题，另一方面也和思维方式有关。我们在写判决书的时候，是严禁“假设”、“如果”这类表达的。作为律师辩护，也是忌讳使用“假设”和“如果”的，不能给出一个或然判断。

06

共同问题

老师您认为，在法学院学习的过程中，同学们应当着重培养什么能力呢？

Q：您觉得现在同学们有没有一些共同的问题，需要进行改进的呢？

现在最突出的一个共通性的问题是很多的研究生、博士生的语文水平不高，甚至有时候句子都是不连贯的。语文水平与读书多少是紧密相关的，我虽然没有读过高中、没有学过语法，但是我读的书其实不少。在读书的过程中，我们会发现中国的文字是有韵律的，如果读起来朗朗上口，那么这个句子就是没有问题的。相反，如果一个句子读起来很别扭，读都读不顺的话，这个句子肯定有问题。所以，同学们还是需要多读书来提高自己的语文水平。

学习法律需要积累，需要有一股子“韧性”。法律的学习需要下工夫，需要数十年如一日的坚持，这往往是现在很多人所缺乏的。如果不能做到坚持不懈地学习，不能做到抓紧每一点时间去学习，即便再聪明，也很可能被时代所抛弃。

法律人需要有发现问题和解决问题的能力。发现问题不是靠聪明，而是靠勤奋。把身边发生的细小问题记下来，日积月累就会成为自己的资本。

我有一个习惯，不管开会，还是办案，凡是遇到问题都记在一个本子上。只记一面，另一面是空着的。如果之后我发现这一问题已解决，就画个勾并将相关文件号和所作出的结论记下来。时间长了以后，将这些问题进行梳理、分类，然后有计划地把收集的问题写成文章。

办案子的时候特别忌讳忽略小问题。大的问题一般出不了错，错就错在细节上。把一个细节搞错了，整个案子就有可能搞错了。

举一个例子。我在六巡的时候，当时有几个农民来起诉。他们的土地之前被国家征收，国家把补偿款给了他们，土地所有权已经发生了变化，土地已经是国家的了。过了几年，这些农民向法院起诉，要求耕种这块土地。法院想当然地作出了一个裁定，认为这块土地的所有权是国家的而不是这些农民的，这些农民没有利害关系，不具有原告资格，裁定不予立案。

但是法院忽略了一个很细节的问题。《土地管理法》规定，任何单位和个人不能闲置土地。取得国家土地使用权一年之内不开垦土地的，处以罚款，并可以交给原承包户耕种；两年不开发的，收回土地使用权，并可以交由原集体经济组织耕种。

这里涉及到一个很重要的问题，农民所要求的是土地耕种权，不是土地所有权土地耕种权是法律赋予的。当土地被收归国有后，为防止土地荒芜，可以将该片土地交由原集体经济组织耕种。

这个案子中，提起诉讼的是18个承包户。这涉及到以下问题：一是他们是以谁的名义来起诉？虽然法律规定了耕种权，但应交由原集体经济组织耕种，而不是交由原承包人耕种。二是根据最高法院的司法解释规定，如果原集体经济组织不提起行政诉讼的，超过半数以上的村民，可以以原集体经济组织的名义来提起诉讼。这里面就需要查这18户是否达到原经济组织村民的半数以上。如果达到了，他们可以以原集体经济组织的名义提起恢复耕种权的诉讼；如果没达到，这18户就没有这个权利。最后我们发现在这个案件中这18户并没有达到村民小组的半数以上，所以就以这个理由驳回了他们的再审申请。虽然最终的裁判结果都是驳回了起诉，但是法院一开始的裁判理由忽略了许多细节，这是有很大问题的。

07

思维差异

老师您认为，在法学院学习的过程中，同学们应当着重培养什么能力呢？

Q：您觉得法官和律师的思维差异是什么？律师又应当注意哪些内容呢？

律师和法官的思维是完全不一样的，我写过一篇文章就是阐述律师和法官的思维差异。律师是为当事人服务的，律师要尽自己最大的努力去维护当事人的合法权益。法官是个裁决者，法官需要考虑的问题是怎么保证判决的公正性，也就是说既要考虑原告的合法权益，也要考虑被告的合法利益。因此，法官和律师的出发点是不同的，这就是律师和法官最大的区别。

如果律师想要自己手上的案子办得快，法官书写判决书的时间变短，律师就要让法官清晰、明确地知道你方的诉讼请求是什么。律师所提供的理由说服力有多大？是否足够清晰简洁？如果律师把自己的理由写得很长，法官就需要花很多时间一点点地找出你的理由。

作为律师，在诉讼中首先需要先表明本方的观点，然后再阐述具体的理由。理由就是本方的论点，每一个论点下的第一段的第一句话是最重要的。第一句话要高度概括这一段的内容，后面再详细地阐述。了解法庭的律师，在提交法律文书的时候会提交两个版本，一个简洁版本和一个详细版本。简洁版本清晰明确，可以供法官写判决书时参考，便于归纳当事人诉讼请求以及理由。而详细版本有详细的论理，用来说服法官。

法官书写的裁判文书与论文不一样。论文提出具体问题之后，要指出学界对此问题的不同观点及不同观点的论据论点，最后得出结论。法院的判决要求精炼，要求法官简明扼要地阐述出裁判的理由。这就要求同学们在学院学习时，应当学会写精炼的文章。

另外，律师的证据来源和法官的证据来源不一样。律师根据当事人叙述的事实去收集证据来证明当事人所说的案件事实成立，法官是根据双方当事人提供的证据来综合判断哪些证据是真、哪些证据是假，去伪存真以后，再认定这个案件的事实是什么。这两种证据来源差异就大了，那么律师的价值体现在哪呢？律师收集证据的水平要高。首先，律师要把有关当事人所说的事实的证据收集到；其次，收集到证据以后要能够说服法官。

还有一点，律师在法庭辩论环节不是说得越多越好。当你说的内容偏离实质要点，法官就不会记录，也就是说，当法官不进行记录的时候，就意味着律师说多了。如果法官要求重复的内容不要再说了，那么律师就真得不要再说了。很多人以为越慷慨激昂越好，越侃侃而谈越好，其实并不是这样的。法官主要看律师是否说在实质要点上，不在于到底说了多少。说的太多，反而有可能说反了或者说漏了。所以需要注意使用最简练的语言来表达自己的观点，语言要清晰，不要产生歧义。如果法官把你的话理解错了，这个问题就更严重了。

08

职业建议

老师您认为，在法学院学习的过程中，同学们应当着重培养什么能力呢？

Q：您可以为从事法律职业工作的同学提供一些建议吗？

第一点，不管是律师还是法官，都要守住一个底线。这个底线就是：遵守法律。比如说，律师找证人做假证，这实际上已经完全违背了律师的基本职业道德。律师是维护当事人合法的权益。维护合法的权益，律师不能干违法的事情，不能找人作假证、说假话，歪曲法律。如果事实对当事人不利的话，可以采取其他策略去解释，但是绝对不能说假话，这是必须要遵守的底线。同学们需要记住：不要着急发财，不要着急出名。太着急地追求名利，都容易出事。

第二点，不要有侥幸心理。有人在干违法的事情的时候总是心存侥幸，觉得不会被发现，这种心理是万万不可有的。举个例子，某地法院的一个院长水平很好，文章写得也很好。他当时受贿，但是他有一些“原则”。比如，判决书写不出道理的他就不会受贿，没有执行到位的他也不会收钱。他想做的是让外界在表面上看不出有任何的问题。但是后来他的一个朋友出事了，为了立功，就把他受贿的事实也给交代出来了。所以说，不管是律师还是法官，这种违法的事情、行贿受贿的事情是坚决不能干的。君子爱财，取之有道。如果爱财，就堂堂正正地通过正当路径去实现自己的目标。你堂堂正正地挣钱，谁也管不着你。

同学们需要记住：不要着急发财，不要着急出名。太着急地追求名利，都容易出事。

上面这两点是道德上的准则。下面还有两点建议是关于如何提高自己的水平：第一个是要注意收集问题，第二个是研究这些问题。

研究问题，要把问题先进行归类，归类后可以写文章。写东西是提高书写能力最快的方法，但是写东西也是最苦的。写作过程中不要着急写大部头，可以先从小问题着手。我最早给《人民司法》写“信箱”栏目，该栏目接收来自全国各地的问题。一个信箱最多500字，一般200-300字，其实短文有时候写起来比写长文还难。我给《人民司法》写了10年，每个月写一篇。做什么事情都要逐渐积累，积累到一定程度以后，才能达到一定的高度。但是，积累也要有一个计划。比如我研究行政诉讼法，最早就是研究两个方面的内容，一个是受案范围、一个是管辖。等到把这两个方面研究通了，我再研究诉讼当事人、庭审程序等问题。

此外，同学们要有终身学习的意识。社会是在不断变化的，今天这个问题解决了，明天可能会出现新的问题。比如，之前，“互联网”这个概念是陌生地，但我们现在已经离不开互联网了，那么在法学上“电子证据”如何认定就是一个很有挑战性的问题。再如，这两年支付方式发生了很大的变化，法律上有很多问题也随之而来。如果以后无人驾驶技术实现了，必然也会带来很多法律问题。这些都需要同学们不断地去学习。

09

寄语

老师您认为，在法学院学习的过程中，同学们应当着重培养什么能力呢？

Q：您对同学们还有什么想说的吗？

第一点，同学们作为法律人要有坚定的法律信仰。没有法律信仰，就无法成为一个好的法律人。

第二点，要热爱法律。你热爱它，你才能学好它。你要不热爱它，仅仅是把它作为一种谋生的手段，就难以达到很高的境界。热爱法律，才会从中寻找到快乐。

第三点，要有终身学习的思想准备。持之以恒的刻苦学习精神，是法律人不可或缺的。

第四点，要保持一个很好的心态。希望同学们不要短视，要把眼下遇到的事情放在长远的职业生涯和人生旅程中看待。我也经历了人生的大起大落，但我觉得人在困难的时候不要消沉。我很欣赏李白说的“天生我材必有用”。只要你刻苦努力，尽到自己的一份责任，肯定能做出一定的成绩。