PPP项目中社会资本需要与项目公司承担连带责任吗

作者｜周月萍 周兰萍 中伦律师事务所

来源｜《PPP项目困境破解与再谈判》

针对社会资本方在PPP项目中的责任承担问题，从不同法律依据角度进行解读将导致不同观点的存在。而笔者认为，不宜草率给出结论，理论争议的价值仍需回归并结合实践进行深人探析，才能为政府方和社会资本方的利益冲突寻找到解决的出口。

（一）对于不同路径下PPP项目合同签署行为的法律关系认定

在目前的PPP项目实践中，一般通过以下两种路径完成PPP项目合同的签署：路径一，项目中选通知书发出后，先由中选社会资本与政府方签署PPP项目合同，在项目公司设立后，再由项目公司通过补签或重签方式与政府方签订正式的PPP项目合同；路径二，项目中选通知书发出后，先由中选社会资本与政府方签项目合作协议等形式的协议，在项目公司设立后，再由项目公司直接与政府方签订正式的PPP项目合同。

笔者认为，在上述路径一之下，中选社会资本在项目公司设立前，同时兼具政府采购中选供应商和PPP项目合同履约主体的双重身份，项目公司补签或重签PPP项目合同的行为，在法律关系上体现为PPP项目合同主体的变化和权利义务的转移。如在项目公司设立之前社会资本发生违约行为的，应当根据PPP项目合同的约定承担违约责任。

而在路径二之下，由于中选社会资本并非PPP项目合同的签约主体，自PPP项目合同签约开始，其实际履约主体即为项目公司而非社会资本，中选社会资本在与政府方先行签署的PPP项目合作协议中约定由项目公司与政府方签署并履行PPP项目合同，从法律关系上应当认为是为未来新设的项目公司预设权利义务的行为，而项目公司与政府方之间正式PPP合同的签署，应视为对社会资本上述预设行为的追认。根据合同相对性原则，无论是在项目公司设立之前还是设立之后，如社会资本发生违约行为的，应当首先根据PPP项目合作协议的约定承担违约责任，PPP项目合同中的违约责任安排对社会资本并不必然具备约束力。

(二)我国法律并未明确规定社会资本方与项目公司之间应承担连带责任

笔者认为，《政府采购法》和《招标投标法》所规定的社会资本联合体成员对于政府采购人的连带责任，与社会资本和项目公司对于政府采购人的连带责任存在本质上的区别。首先，前者属于强制性法律所规定的法定连带责任，而后者属于基于双方合意前提下的约定连带责任；其次，《政府采购法》和《招标投标法》规制的是联合体成员之间的法律关系，主责任人是未履行约定供应商义务的联合体成员，而后者是对社会资本和项目公司之间法律关系的调整，主责任人是未履行PPP项目合同义务的项目公司；最后，由于PPP项目履行过程中社会资本与项目公司的权利义务并不相同，因此前后两种连带责任的基础和内涵均有所差异。因此，《政府采购法》和《招标投标法》关于联合体成员连带责任的规定并不能当然适用于社会资本与项目公司之间。

尽管如此，法律也并未禁止PPP项目各方当事人约定由社会资本对项目公司的履约行为向政府方承担连带责任。从部分PPP项目的招标公告信息来看，实践中存在通过采购公告明示的方式告知中标社会资本方需要与项目公司向采购人承担连带责任的情形，该连带责任的范围包括但不限于保证依合同约定组建项目公司、项目的投融资、工程的建设和运营管理等。故，该等情形即属于以明示方式约定的连带责任，这种连带责任不应因项目公司的成立而得以豁免。社会资本方在参与投资PPP项目前即应对此进行充分的利弊权衡，以免造成事后违约而承担不必要的责任和损失。

更多实务中不同观点，以及关于这一问题的思考，见周月萍、周兰萍编著《PPP项目困境破解与再谈判》。欢迎各位在评论区留言分享。不要忘记给本篇干货分享点赞转发哦。

中伦律师事务所周月萍、周兰萍律师专注于建设工程和基础设施领域法律服务二十余年。业务涵盖建设工程项目法律风险防控、PPP项目咨询/再谈判、工程/PPP项目并购、工程事故危机应对、建设工程/PPP项目争议解决等。周月萍、周兰萍律师连续多年在“建筑工程”“项目与基础设施” 领域获钱伯斯、建筑时报/ENR、The Legal 500等评级机构重点推荐。

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