作者｜周月萍 周兰萍 中伦律师事务所

来源｜《PPP项目困境破解与再谈判》

引言

在之前的文章中，我们探讨了PPP项目的常见股权代持情形。本篇文章将承继前文，分析探讨PPP项目中股权代持的合法性问题。

一、《公司法司法解释(三)》的规定

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》[以下简称”《公司法司法解释(三)》”]第24~26条对股权代持相关行为的效力进行了认定，但值得注意的是，该司法解释的出台并非是鼓励股权代持，而是对实操中客观存在的股权代持争议现象予以规制，投资者对于股权代持仍需持谨慎态度。其中包括：

1. 代持合同效力认定

《公司法司法解释(三)》肯定股权代持合同的法律效力，对于实际出资人与名义出资人之间订立的合同，约定由前者出资并享有投资权益，以后者为名义股东，该合同若无《合同法》第52条关于合同无效的情形，则应当认定该合同有效。

2. 投资收益归属

《公司法司法解释(三)》明确了投资收益归属于实际出资人，并强调名义股东以股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，法院不予支持。同时，如除名义股东之外过半数的股东同意的，实际出资人还可以请求公司变更股东、记载于股东名册并办理登记等。

3. 名义股东擅自处分股权行为的效力

名义股东未经实际出资人同意，将登记于其名下的股权予以转让、质押或以其他形式处分，实际出资人可以请求法院认定该股权处分行为无效。但是如股权受让人符合《物权法》第106条关于善意取得规定的情形，该股权转让行为应当有效，对于因股权转让造成实际出资人损失的，实际出资人可向名义股东请求赔偿。

4. 出资瑕疵时，名义股东对公司债务的补充清偿责任

《公司法司法解释(三)》规定，为保护善意债权人的利益，公司债权人以名义股东未履行出资义务为由，可以向名义股东主张其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，不因其未实际出资而受影响;名义股东承担责任后可向实际出资人追偿。

二、最高院裁判指导原则

除《公司法司法解释(三)》的相关规定之外，最高人民法院还以公报案例形式确认了以下裁判指导原则：

第一，对于股权代持，双方应签订相应的协议以明确双方的关系，从而否定挂名(名义)股东的股东权利。

第二，目标公司股权存在代持法律关系的，实际出资人要求显名且经过公司其他股东同意的，法院应予以支持。

第三，名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，实际出资人以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。

三、PPP项目关于股权代持安排的相关规范性文件

针对PPP项目，《财政部办公厅关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017]92号)明确规定”由第三方代持社会资本方股份”的做法不符合PPP规范运作要求，如出现该情形的项目应予清退。另外，《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018]54号)对此也再次强调”不得未经采购程序直接指定第三方代持社会资本方股份”。

综上可见，对于一般商事活动中的股权代持的安排，如无《合同法》第52条规定的情形的，在《公司法》及司法实践层面均承认代持行为的有效性。但是在PPP项目中，社会资本采购及相关合同履行行为还受到《政府采购法》及《招标投标法》等法律法规的规制，特别是在财办金〔2017]92号等规范性文件出台之后，对于PPP项目中的股权代持关系的效力认定，尚需做进一步分析。

四、PPP项目股权代持安排的法律效力分析

财政部有关负责人就财办金〔2017]92号文答记者问时，强调要求社会资本的股份不得由第三方代持，并遏制当前部分社会资本中选后自行指定其关联企业、子公司、基金等第三方代为履行出资义务，以及部分联合体参与方只承揽项目施工或设计任务、不实际出资人股等不规范操作现象，以确保社会资本选择程序的严肃性、公正性，夯实社会资本的投资建设运营责任。可见，根据财政部出台的规范性文件精神，应当对PPP项目中的股权代持安排严格防控，但是否意味着所有股权代持安排均不具备法律效力，笔者认为不应一概而论，需要根据项目不同情况和背景加以分析和讨论。

(一)中选社会资本实为名义股东的股权代持效力认定

1. 是否违反财办金〔2017〕92号文的规定

虽然财办金〔2017〕92号文明文禁止”第三方代持社会资本方股份”的做法，但是由于对”第三方代持”目前尚无明确的文件规定，同时参考财政部金融司《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》解读，笔者认为，财办金〔2017〕92号文所禁止的”第三方代持社会资本方股份”，主要指由中标社会资本以外的第三方代替中标社会资本持有项目公司股权，或者项目公司股东与中标社会资本不一致的其他情形。而在中选社会资本实为名义股东的情形下，从外观上项目公司股东与中标社会资本仍然保持一致，故，在项目按规定进行信息公开的前提下，该种股权代持行为不应当然视为违反财办金〔2017〕92号文的禁止性规定。

2. 该种股权代持协议是否有效

根据《合同法》第52条的规定，”有下列情形之一的，合同无效：……(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。尽管在此情形下，中选社会资本的内在真实意思表示是接受实际出资人委托代持项目公司股权，并不必然有真实的投资意愿;但从外在表现来看，受托社会资本以自身名义参加PPP项目采购，通过公平竞争方式取得中选者身份，并相应履行对项目公司的出资等外部义务。因此，在现行法律、行政法规未作明确的强制性禁止规定的情况下，该种内部股权代持安排并不会实质性影响中选社会资本与政府等相关各方的外部法律关系，也难以认定其必然影响PPP项目采购的公平公正性，进而损害到社会公共利益，不宜轻易认定股权代持协议无效。

3. 实际出资人后续能否请求成为项目公司显名股东

尽管如上所述，该种情形下的股权代持协议不宜轻易认定无效，但实际出资人后续能否请求成为项目公司显名股东，笔者认为，仍然可能存在不确定性，具体障碍包括：

第一，按照《公司法司法解释(三)》第24条的规定，实际出资人显名必须经过项目公司其他股东半数以上同意。

第二，由于名义股东才是经过法定采购程序确定的中选社会资本，实际出资人并未参与PPP项目采购公开竞争，也很有可能并不具备中选社会资本的相关条件资质，故显名操作可能违反《政府采购法》和《招标投标法》的规定。

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中伦律师事务所周月萍、周兰萍律师专注于建设工程和基础设施领域法律服务二十余年。业务涵盖建设工程项目法律风险防控、PPP项目咨询/再谈判、工程/PPP项目并购、工程事故危机应对、建设工程/PPP项目争议解决等。周月萍、周兰萍律师连续多年在“建筑工程”“项目与基础设施” 领域获钱伯斯、建筑时报/ENR、The Legal 500等评级机构重点推荐。

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