一起被公安机关指控诈骗数额上亿的案件，律师经过与市检察院主办检察官的数次沟通，并对相关证人进行了调查取证之后，市检察院最终作出了不起诉的决定，嫌疑人无罪释放。这是我与同事一起办理的成功不起诉的案子。此外，近年来我还办理了其他数起不起诉的案子，其中包括证据不足不起诉与相对不起诉，所涉及的罪名有经济类的，涉黑的，也有社会类的。
目前，全国的检察机关都在强调打击犯罪与保障人权并重的司法原则，要求可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉。检察机关的办案工作正在回归宪法与法律对其职权的定位。新修订的《检察官法》也增加了检察官办案要“客观公正”的明文规定。
而作为律师，我们如何依据事实与法律，向检察机关提出专业的法律意见及证据材料，有效地开展“审前”的辩护工作，以帮助与督助检察机关依法对符合条件的当事人做出不起诉的决定？我现根据与相关同行的交流，以及自己办理不起诉案件的经验与心得体会，总结出如下观点与各位同仁分享。
一、向检察机关提出不起诉的法律意见与证据材料，要精准针对公、检机关所指控的罪名及其构成要件。
刑事诉讼法的一个重要作用，是保障刑法的任务及目的得以实现。司法机关所进行的整个刑事诉讼的过程，包括刑拘、逮捕、起诉与判决，其目的都是依据刑法所规定的罪名，对当事人进行相应的法律追究。法律对检察机关向法院刑事起诉的条件或标准是：定罪量刑的证据确实、充分，并综合全案证据排除合理怀疑。定的是什么罪？所定之罪的构成要件是否都有证据证实？所定之罪的量刑幅度是多少？这些都是要依据刑法所规定的罪名及其构成要件方能确定。
因此，我们在向检察机关提出不起诉的意见与证据材料时，就要严格结合所指控的罪名及其构成要件来进行。包括所指控罪名的主体、客体；主观、客观等要件，也包括所指控罪名情节轻微、不需要判处刑罚等条件。要将在案的证据材料与指控罪名的构成要件等因素进行对照，严格审视在案的证据材料能否证实所指控的罪名成立并且需要判处刑罚。如果与此相关的任何一个要件不能成立，我们就针对此要件进行充分与深入的论证，以充足的理由让不起诉的意见得到支持。这样的不起诉的意见被检察机关采纳的可能性就会大很多。
从现行刑法的规定来看，有些罪名的规定比较明显，容易掌握其构成要件。但有的罪名的构成要件就相对复杂些，需要我们注意掌握。比如，有的罪名的构成要件中有“明知”的要求，凡是不明知者都不能成立此罪；有的罪名的构成要件中有“以非法占有为目的”的要求，如果能论证成功行为人没有此目的，将成为不起诉的一个重要理由。这些都要求我们准确理解与把握刑法所规定的罪名及其构成要件。
二、要严格按照刑诉法关于各类不起诉的规定，提出不起诉的法律意见与证据材料
如下整理了刑诉法所规定的六类不起诉的情形，以及与不起诉相关的法律后果：
1.【法定不起诉】
刑事诉讼法第一百七十七条第一款：犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。
刑事诉讼法第十六条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（二）犯罪已过追诉时效期限的；
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(刑法中规定有侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪)
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。依据国家赔偿法第十九条规定，依照刑事诉讼法第十五条（现行法第十六条）规定不追究刑事责任的人被羁押的，国家不赔偿。
2.【酌定不起诉】
刑事诉讼法第一百七十七条第二款对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
对于这类不起诉，法律规定了非刑罚性处置措施。刑法第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
在这类不起诉中，有些罪名可以适用和解，而一旦和解成功，将成为不起诉的一个重大理由。刑事诉讼法第二百八十八条规定：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章（侵犯公民人身权利、财产权利罪）、第五章（侵犯公民财产权利罪）规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
和解协议如何审查与制作？刑诉法第二百八十九条规定：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。
刑诉法第二百九十条规定了和解协议的效力。对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。依据国家赔偿法第十九条规定，检察机关以刑事诉讼法第一百七十三条（现行法第一百七十七条）第二款所作出不起诉的嫌疑人被羁押的，国家不赔偿。
3.【证据不足不起诉】
刑事诉讼法第一百七十五条规定：对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。
检察机关向法院提起刑事起诉要达到什么样的标准？人民检察院刑事诉讼规则（试行）第六十三条规定，人民检察院侦查终结或者提起公诉的案件，证据应当确实、充分。证据确实、充分，应当符合以下条件:
(一)定罪量刑的事实都有证据证明；
(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；
(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。值得注意的是，这类不起诉在法律上还留有“尾巴”。人民检察院刑事诉讼规则（试行）第四百零五条规定：人民检察院根据刑事诉讼法第一百七十一条第四款规定决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。
对于此类不起诉中嫌疑人被羁押的，国家依法应当给予相应的赔偿。
4.【特殊案件的撤销、不起诉】
刑事诉讼法第一百八十二条规定：犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。
5.【附条件不起诉】
刑事诉讼法第二百八十二条规定:对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章（妨害社会管理秩序罪）规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。
对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十九条、第一百八十条的规定。 未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。
国家赔偿法第十九条规定：检察机关依据第二百七十三条第二款（现行法第二百八十四条第二款）作出不起诉决定，嫌疑人被羁押的，国家不承担赔偿责任。
6.【无刑责不起诉】
人民检察院刑事诉讼规则（试行）第五百四十八条规定在审查起诉中，犯罪嫌疑人经鉴定系依法不负刑事责任的精神病人的，人民检察院应当作出不起诉决定。认为符合刑事诉讼法第三百零二条规定条件的，应当向人民法院提出强制医疗的申请。
对于上述检察机关作出不起诉决定之后，相关当事方可以做出哪些“救济”行为？
嫌疑人在押的要立即释放。刑诉法第一百七十八条规定，不起诉的决定，应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。如果被不起诉人在押，应当立即释放。
公安机关可以对不起诉决定申请复议、复核。刑诉法第一百七十九条规定：对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。
被害人可以对不起诉决定提出异议。刑诉法第一百八十条规定，对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。
被不起诉人可以对不起诉决定提起申诉。刑诉法第一百八十一条规定，对于人民检察院依照本法第一百七十七条第二款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。
三、不起诉实操招数
1.及时与检察机关沟通。
首先，与主办检察官的沟通要及时。在律师阅卷之后，如果认为案件可以不起诉，就及时与检察官联系、沟通，提出不起诉的法律意见与证据材料。案情简单的，可能不需要退侦，检察机关的审查时间也短，这种情况下要尽早与检察官沟通，免得错过了时机；案情复杂或重大、疑难的，一般要退侦两次，检察机关才能做出不起诉的决定。这样的案子律师与检察官的沟通就会呈现一个长期、持续与动态的情形，律师在检察机关未作出起诉或不起诉决定之前，只要有不起诉的意见或证据材料，都要及时与检察官沟通。当然，如果不想让检察官过早看到“底牌”，也可适时提出不起诉的意见。
其次，要注意沟通的方式方法。律师与检察官沟通包括提交书面意见、电话联系与面谈。一般来说，只要案情不是十分重大复杂，争议不是特别大，或者办案的必须，检察官都不会与律师见面沟通，因为这样的沟通程序上比较麻烦，也耽误时间。检察官一般建议律师提交书面意见即可。书面意见比较理性、全面与深入，检察官也可以在审查案子的过程中随时或反复查阅，方便检察官的审查工作。
但个人建议，在向检察机关提出不起诉的意见时，书面材料当然不能缺少，但如果可以当面沟通，就要争取当面沟通，不能当面沟通的话，也要打电话与检察官联系，说明律师不起诉的意见。电话联系时，说话要有重点，要将自己不起诉的意见简明扼要地告诉检察官，这样不会耽误检察官的时间，也有利于检察官了解律师的主要观点，提高沟通的效果。另外，电话沟通时态度要诚恳、坚定，要让检察官感受到律师的意见是经过深思熟虑的，是负责任的，是有价值的，从而增加检察官对律师不起诉意见的重视程度。
2.尽可能提交对不起诉有利的证据材料。
从案子阅宗里，找出不起诉的理由，或者指出在案证据材料不确实、不充分，不足以证明所指控的罪名成立。或者指出犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚等。这种做法是律师提出不起诉意见的基础工作，肯定要做。但在证据存疑、犯罪情节可轻可重以及检察官先入为主的情况下，仅仅做这样的基础工作还不够，还难以让检察官确信足以对案件作出不起诉的决定。这就要求律师在本案已有的证据材料之外，再取得对不起诉有利的相关证据材料。
这就涉及律师的调查取证问题。有的人认为律师调查取证有风险，便不去调查取证，连显而易见的证据材料都不去调取，更不必说去多方寻找、深挖证据材料了。其实，这种做法是对当事人的不负责任，也是对律师权利的自动放弃。对于律师取证，我说两点，一是做任何事情都没有百分百的胜算，都会有一定的风险；二是律师取证的风险是可控的，只要取证时严格依法依规进行，并注意防范风险的发生，也就会平安无事。
在我们办理的几起不起诉的案子里，基本都有律师自己调查取证的情况出现。我在办理一起故意伤害罪时，发现当事人有自首的情节存在，便让案发时在场的证人自书了一份证言，然后我将此书面证言提交给了检察机关。后检察机关根据本案的相关证据材料、情节，对当事人作出了不起诉的决定；在另一起合同诈骗案中，为了证明当事人没有诈骗的目的及故意，我与同事一起对一名重要的证人做了笔录，再将此笔录提交给了检察机关。最终，检察机关以证据不足为由，对当事人作出了不起诉的决定。
当然，从风险的角度看，律师取得与提交书证的风险较小，取得与提交证人证言的风险相对大些。从减少风险的角度计，如果可以申请检察机关或公安机关对证人调查取证，那律师就可以不用自己调查取证，但申请公、检机关对证人调查取证，一是公、检机关不一定会去调查取证，二是时间紧促时，申请公、检机关调查取证已经来不及了，这样的情况下还是要律师自己动手了。
在这里提示一点，如果律师要调查取证的对象是被公、检机关已经询问过的证人，并且该证人要作出此前不一致甚至相反的证言时，这样的调查取证风险极大，建议律师不要亲自动手，还是申请公、检机关去调查取证为妙。
3.不起诉意见书的写作要有针对性，重点突出。并且情、理、法并重，可以分析社会效果。
不起诉意见书是律师申请检察机关不起诉理由的集中呈现。不起诉意见书的写作，一要严格结合所指控的罪名及构成要件、涉罪情节，以及刑诉法关于不起诉的规定来写。律师要对照在案证据材料与相关法律、法规，找出不起诉的理由，并将此理由陈述出来；二要重点突出，要击中要害。对于那些对不起诉作用不大的意见，要少写甚至不写；但对不起诉有关键作用的理由，就要充分论证，力争做到理据确凿、充分。
人非草木，孰能无情？在不起诉意见具有法律依据的前提下，将当事人及其家属值得同情，值得在人情、人伦上进行考虑的情节恰当地表达出来（若过度渲染可能会引起别人的反感），对于检察官做出不起诉决定是有一定的帮助作用的。
社会效果虽然在法律上没有明确的规定，但在司法实践中，在基层的公、检、法各机关都有社会维稳压力的形势下，如果能找出不起诉具有维护社会稳定、节省国家司法资源、发挥当事人的社会正能量等理由，也会对检察机关作出不起诉决定起到促进作用。
4.搜集与在办案件近似的不起诉的案例，有利于佐证律师不起诉的理由与意见，并易于被检察官所采纳。
我国虽是成文法国家，案例不具有强制适用的效力，但因为法律规定有一定的自由裁量的空间，有些案件从法律规定来看，可以起诉也可以不起诉。如果已有在罪名、证据、情节等方面相似的案子被不起诉的案例，一则可以佐证律师不起诉的意见，二来可以帮助检察官做出不起诉的决定，其三也是对检察官是否依法、合理做出是否起诉的一种监督。
我在一起故意伤害案件的不起诉申请中，除了列举出不起诉的相关理由之外，还向检察机关提交了三份与此案相近的三个不起诉案例，检察机关审查后，只用了几天时间，便做出了不起诉决定。
作者|刘功武 律师
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