汪正楼律师 南京劳动法律师

2021年6月，李某到某保洁公司应聘保洁岗位，公司通知他第二天到单位报到。第二天李某刚上岗6分钟，突然发疾病，经抢救无效死亡。最终人社局认定李某的死亡为工伤。

从新闻报道中来看，保洁公司应当没有为李某办理工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，所有工伤保险待遇将全部由保洁公司承担，保洁公司将要面临近百万的赔偿。

这个问题在实际工作中时常发生，按照正常的用工流程，用人单位不可能为每位职工办理好工伤保险后再实际用工，而且按照《社会保险法》的规定，在用工之日起一个月内办理好工伤保险即可。

如果本案中的保洁公司在李某发生工伤事故时，立即为李某办理工伤保险，能否主张由工伤保险基金承担工亡待遇呢？

关键的问题是，发生工伤事故后，在用工之日起一个月内，再办理工伤保险的性质如何认定。如果认定为是正常办理社保，那近百万的工亡费用将由工伤保险基金承担；如果认定为是事后补缴，工亡费用仍由用人单位承担。

对于这个问题，汪律师为大家找到了两个案例，这两个案例判决结果截然相反。

案例一

案号：（2020）京01行终422号

案情简介

2019年5月10日，李某与某公司签订《劳动合同书》。

2019年5月15日9时16分，李某在交接工作时，突然发生晕倒，经抢救无效后死亡，后被认定为工伤。

2019年5月15日9时31分，公司从网上为李某申请了社保增员（五险同增）。

2019年8月27日，公司向社保中心申请李某的工伤待遇支付，包括一次性工亡补助金和丧葬补助金，社保中心未予核定支付。

法院认为

李某发生工伤时，公司尚未为其办理社保增员及缴纳社会保险，相关社保增员手续和社保费用系李某发生工伤后办理和缴纳的，故社保中心认为公司申请核定支付一次性工亡补助金和丧葬补助金不符合规定，并作出不予支付的答复，并无不当。

案例二

案号：（2017）苏8602行初1153号，生效判决

案情简介

2015年4月20日，李某入职公司从事配送员工作。

2015年4月29日，李某在送货过程中发生事故，后被认定为工伤，致残程度十级。

2015年5月13日，公司为李某办理了包含工伤保险在内的各项参保手续。之后，李某向市社保中心申请支付一次性伤残补助金。

2017年6月19日，市社保中心以一次性伤残补助金不属于用人单位参加工伤保险后新发生的费用为由，作出《关于不予报销李某一次性伤残补助金的函》。

法院认为

《社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”

李某于2015年4月20日入职公司，公司于2015年5月13日为其办理参保手续，办理时间在三十日之内，符合以上规定，属于在合理的正常办理期限内，不应认定为补办社会保险。

公司在《社会保险法》规定的期限内为李某办理了参加工伤保险等社会保险的手续，并不属于“补缴”情形。市社保中心应当依照《工伤保险条例》第三十七条的规定依法向原告支付一次性伤残补助金。

上面所举的两则案例，案情一致，都是发生工伤时没有缴社保，员工入职三十天内办理了社保，两地法院最终判决的结果却完全不同。

案例一认为属于补缴，不属于新发生费用，判决社保中心不支付工伤保险待遇；案例二认为在三十天内办理，不属于补缴，判决社保中心正常支付工伤保险待遇。

汪律师认为，案例二的判决在符合法律规定的基础上，更切合用工实际。

1、三十日内缴纳社保未作情形区分

《社会保险法》第五十八条第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

《社会保险费申报缴纳管理规定》第四条规定，用人单位应当按月在规定期限内到当地社会保险经办机构办理缴费申报。

在用工之日起三十日内为职工办理社会保险符合以上法律的规定，在法律没有作出区别性的特殊规定下，即便是在职工发生工伤的情况下，只要在用工之日起三十日内办理，也是符合法律规定的。

2、在三十日内办理，不属于“应当参加工伤保险而未参加”的情形

《工伤保险条例》第六十二条第二款规定的是“应当参加工伤保险而未参加”的情形下，所有工伤保险待遇由用人单位承担。

自用工之日起三十日内办理工伤保险，在办理时间上符合法律规定的时间要求，不属于“应当参加工伤保险而未参加”的情形，自然也就不能适用《工伤保险条例》第六十二条第二款规定。

3、在三十日内办理，不属于“补缴”

《工伤保险条例》第六十二条第三款规定，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

这里要注意的是，补缴适用前提是“用人单位参加工伤保险并补缴”，在三十日内办理工伤保险，属于按照《社会保险法》规定的时间缴纳社会保险，并不是“补缴”。

4、认定为“补缴”不利于利益保护

《工伤保险条例》第一条规定，为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。

该条为工伤保险的立法宗旨，是为了保护受伤职工的权益，分散用人单位的风险。

如果认定为属于“补缴”，案例一中职工的权益将无法得到很好的保护，职工已经工亡，在社保中心不支付费用的情况下，职工家属只能向用人单位索赔，而用人单位面对高达近百万的赔偿，偿付能力可能是个问题。

案例一职工工伤发生在2019年5月，经过行政诉讼一审、二审、再审，已经是2021年，之后如果再与单位发生争议，极端一些可能还要两三年，在单位没有偿付能力的情况下，再申请工伤保险基金先行支付等等。陷于长期诉累将不可避免。

对于用人单位而言，本来已经按照法律的要求在三十天内办理了工伤保险，此时，再要求用人单位赔偿全部费用，用人单位缴纳工伤保险并未起到分散风险的作用。

对于整个用工实际而言，依据案例一的观点，用人单位只能在员工入职当天就为员工办理好社保，或者在办理好社保之后再通知员工入职。这样的用工方式在实现中根本不可能实现。如果都按这种方式进行用工，整个社会的用工效率将会大大降低，不符合经济运行的效率原则。

当然，也有人会认为，如果这样，可能会让用人单位“钻空子”，也不利于保障工伤保险基金的安全。对于这个问题，我们不展开讨论，只能说，在各方利益有冲突的情况下，有必要做出取舍，各方都满意的方案哪里有呢？

最后，汪律师想说的是，这个问题不是现在才偶尔发生的，之前就时常发生，相关部门应该拿出一个切实可行的解决方法，或者在现有法律框架内，给出明确统一的裁判口径。