专家解读丨职工遭遇职业伤害，如何有效维权？

摘要：职工遭遇职业伤害，如何有效维权？

近日，读者陆先生向本报来电反映，自己在物业公司担任维修工，去年2月工作时因为“水泥灰进眼”“搬运200斤的金属板”导致“右眼视网膜脱落”。然而，在人社部门的工伤认定中，“右眼视网膜脱落”并没有被认定为工伤，对此他产生了很大疑惑：“医生都说，搬重物会导致视网膜脱落，这是工作时受的伤，为什么就没有关联性呢？”

【专家解读】

针对工伤维权的相关问题，记者采访了上海市劳动和社会保障学会理事张佶，他就陆先生遇到的问题以及其他常见的工伤维权事项，作了解答。

工伤认定申请

证据材料注意针对性

问：在陆先生的工伤认定申请过程中，为何是由区劳动能力鉴定委员会出具《医学咨询建意见书》，而不能直接去做司法鉴定？

答：就本案而言，根据《工伤保险条例》第二十一条规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。《工伤认定办法》第十八条和第十九条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。

陆先生向人社部门提交工伤认定申请后，根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十四条规定，劳动能力鉴定委员会有权在对工伤与疾病的关联性等情况发表鉴定结论。也就是说，劳动能力鉴定委员会有权甄别，职工目前的伤病情况与工伤事故是否有直接的因果关系，哪些伤残部位与工伤事故具有因果关系等问题发表专业意见。

因此，本案中“劳动能力鉴定委员会”出具《医学咨询意见书》，可以作为行政部门出具《认定工伤决定书》的依据之一，是符合相应法律法规的规范的。

而根据《上海市司法鉴定管理条例》等相关规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，因此，司法鉴定一般是发生在司法诉讼过程中，除法律有特别规定之外，一般不发生在具体行政行为中。

问：如果当事人认为《意见书》采纳证据材料不充分，该如何补充相关材料，并知晓其公正性？

答：根据《工伤保险条例》第五十五条的相关规定，当事人如果认为因为《意见书》采纳证据材料不充分，导致其对工伤认定决定书的内容不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。在诉讼过程中，当事人可以补充相关材料作为证据提交。同时，当事人也可以在诉讼过程中，依据相应的证据材料，向法庭申请重新进行工伤的司法鉴定，法庭将会根据案件情况，决定是否准许开展司法鉴定。

需要注意的是，当事人一定要有针对性地提交有关证据材料，以支持自己的主张和观点。如，本案中，对于“右眼视网膜脱落”的原因若存疑，陆先生可以就此问题，在诉讼中提交有关的医学证据、鉴定材料等。

问：工伤认定中，医院的病情诊断、治疗措施等，是否可以作为证据材料提交？如果可以，当事人应该如何收集此类证据材料？

答：根据《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”

因此，医院的病情诊断、治疗措施等，当然可以作为提出申请的证据材料提交。若伤情比较复杂，或在治疗期间存在变化发展的情形，在提交工伤认定时，应当尽量提交完整的病情诊断、治疗措施的材料，用以充分说明治疗的过程，伤情的发展以及目前的身体器官状况。

问：在工伤认定的过程中，如果出现病情加重，应当如何认定？

答：当事人应当向工伤认定行政部门提交能证明病情加重系工伤导致的证据材料，既可以是医疗机构相关的诊断材料，也可以是相关专家的意见等。工伤认定行政部门则根据职权进行审核调查，其中也包括向劳动能力鉴定委员会专家进行专业咨询，专业咨询的结论可以作为做出工伤认定的依据之一。

问：如果增加受伤部位和伤情，如何申请追加认定，有无时效性要求，有哪些程序性做法？准备的证据材料需要注意哪些细节？

根据《上海市劳动能力鉴定管理办法》第二十条规定：“工伤职工、用人单位或者社会保险经办机构认为伤残情况发生变化的，可以自已生效的工伤劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，向区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定。对复查鉴定结论不服的，可以按照本办法第十九条规定申请再次鉴定。”

在实践中，工伤的受伤部位一般是指在工伤发生后直接受到伤害的部位，伤残情况严重的可能发生，但受伤部位增加情况则相对较少。如果当事人认为其发生了工伤部位增加的情况，则应当提交新增受伤部位与原发受伤部门存在必然发生发展因果关系的证据材料，根据《上海市劳动能力鉴定管理办法》第二十条规定申请复查鉴定。

及时提出工伤认定申请

停薪留工一般不超过12个月

问：在发生伤害事故后，建议用人单位的积极做法有哪些？

答：按照《上海市工伤保险实施办法》，第十七条规定，注意三项法定要求：一是从业人员发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向用人单位所在地的区、县人力资源社会保障局提出工伤认定申请，遇有特殊情况，经报区、县人力资源社会保障局同意，申请时限可以适当延长；二是用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，从业人员或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地的区、县人力资源社会保障局提出工伤认定申请。

值得注意的是，这些均是法定要求，是否属于工伤，是由工伤认定的行政部门来判别的，既不能由单位来判别，也不由劳动者个人来判别。否则，用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，在此期间发生符合本办法规定的工伤待遇等有关费用，由该用人单位负担。

问：劳动者受伤后的医疗期如何确定？回到工作岗位后，是否可以以伤情恢复为由，拒绝一些工作安排？

答：工伤的治疗期间，称之为“停工留薪期”。根据《上海市工伤保险实施办法》第三十七条规定：“从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，具体期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。伤情严重或者情况特殊，经鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤人员评定伤残等级后，停发原待遇，按照本办法的有关规定享受伤残待遇。工伤人员停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”

回岗上班后，安排何种工作，一般应当结合劳动能力鉴定的结论，不能一概而论。例如，工伤人员因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位；工伤人员因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴；工伤人员因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，原则上可以回原岗位工作，身体条件不能回原岗位工作的，可以由用人单位另行安排其他适当工作。

积极参保

维护新业态劳动者权益

问：如果劳动者属于新业态劳动者，其间发生职业伤害该如何维权呢？

答：这里主要是指新业态模式下的一些包括灵活就业等非标准劳动关系下中存在职业伤害。本市在国家人社部的指导支持下，于2022年9月颁布实施了《关于做好本市基层快递网点优先参加工伤保险工作的通知》（沪人社规〔2022〕14号），明确要求对于用工灵活、流动性大的基层快递网点可优先办理参加工伤保险，已取得本市邮政管理部门快递业务经营许可、具备用人单位主体资格的基层快递网点，可直接为快递员办理优先参保；在本市邮政管理部门进行快递末端网点备案、不具备用人单位主体资格的基层快递网点，由该网点所属的具备快递业务经营许可资质和用人单位主体资格的企业代为办理优先参保，承担工伤保险用人单位责任。即，为基层快递网点使用的灵活就业的快递人员可优先办理参加工伤保险。

问：如果双方是劳务关系，劳动者应当如何维权呢？

答：劳务关系不属于劳动关系，因此发生因雇佣而产生的伤害，不适用《工伤保险条例》，应当适用《中华人民共和国民法典》，具体而言，可以粗略分了几种情形：民法典第1192条规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿；民法典第1193条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。

若发生上述情况，劳务提供方可以依据民事诉讼法，向有管辖权的人民法院提起侵权诉讼。