蕴德刑事辩护律师之（一）：对取证程序细节的把握

在接待咨询的过程中，经常有人问的问题就是，一个辩护律师到底能在刑事案件中起什么作用？

刑事案件中辩护律师能发挥作用的地方有很多，无论专业分析、法律依据收集、数据筛查、与司法机关或其他的案件参与人的沟通谈判、制定应对方案、提供情绪价值…都能发挥看得见摸得着的作用。

但居于首位的，仍然是专业技术上的作用。

我们知道，在任何诉讼中，证据都是认定法律事实的基础。因此，一个律师在专业技术上最重要的工作之一就是对证据细节全面、细致地审查。

或许是法学教育设置的问题，法学院的学生们在学校里上的课，其实并没有系统地告诉我们，证据是怎么一回事，在审查证据时应该注意哪些内容和细节。其实，对证据的审查要点，可以先认真学习《刑事诉讼法》、《最高院刑诉法解释》、《检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等诉讼程序文件中关于证据审查部分的内容，然后再到具体案件中检验和应用。

整体上来说，证据审查的过程中主要注意两个方面，一是取证程序，二是证据的具体内容。今天我们先说一个刑事律师对取证程序的细节把握，对案件能有多大的影响。

无论是口供的制作， 还是书证、物证、勘查材料等证据的提取，侦查的过程经常都会存在一些失误。这些提取程序上的问题，往往就决定了是否存在“程序不公”，从而直接导致案件的重要证据不能在刑事诉讼中发挥就有的证明作用。

一、不同证据的程序审查注意要点

1、对于以笔录呈现的言词证据的程序审查，应当注意：

证人是否单独发问；未成年人是否有监护人在场；是否告知证人的权利义务；各种笔录的取证人、取证时间之间是否存在冲突；对在押被告人的提审时间是否与提审证上的时间一致；有提审录像的最好把录像复制回去观看，就算没发现，也是很好的了解公安大哥问话方式的机会；发问方式是否适当，是否存在威胁、诱骗等非法手段；让涉案人员进行辨认的程序方面，是否有足够数量的辨认对象，是否有见证人在场。

2、对于书证、物证类证据的程序审查，可以注意：

是否有详细的提取过程；提取时是否有见证人在场；提取过程是否存在将同类物品混同的情况（尤其是毒品）；是否有物证处于原始状态的照片；物证在提取之后是否被混同；复印件是否有提取人的签名盖章；送鉴定的物证是否与提取的物证一一对应。

3、对于鉴定意见类证据的程序审查，可以注意：

是否有鉴定人签名；是否所有参与鉴定的人员都有签名；鉴定人或鉴定机构是否有鉴定资质；检材的来源是否与物证的提取材料存在事物发展上的连续性；鉴定结论是否送达给相关人员，送达时间有没有明显的不合理之处；鉴定结论的形式是否符合规范。

4、对于程序性文件的程序审查，可以注意：

拘传、拘留、逮捕之间的衔接是否都在法定期限内，是否及时通知家属；报案的材料是否与案发时间、被害人笔录的制作时间存在矛盾。

二、程序审查的具体应用范例

例1：

我们曾经办理过的一件制假售假辩护案件，案件事实很清楚，到案人员也都完全如实交代，但问题是，执法机关当时去现场直接把假货搬到他们的仓库再清点，没有见证人在场，但是仓库里因同类案件而被扣押的假货堆积如山，这明显是违反了取证程序，而且属于事后无法弥补的错误。但是之前的辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段都没有提出这一取证问题，被告人家属开庭审理阶段更换律师并委托了蕴德律所，我们在从法院阅卷后发现了这一取证过程中存在问题，并在庭审中明确提出，但被告人家属在审判阶段更换律师这个不经意的过程导致了控方毫无补救的机会，最终该部分假货数额因取证程序不合法而被全部排除，案件最后以撤诉处理。

例2：

在我们办理的一件故意伤害案件中，指证有罪的关键证据是两个证人的证言，但辩护律师发现这两个证人的笔录在取证时间上前后连续，侦查人员也是相同的两个人，但取证地点在地图上显示却相差数十公里。当时也没有同步录音录像，这个意见当庭提出来，公诉人当庭也懵了好几十秒，休庭之后还是无法合理解释这个矛盾，这两份证人证言自然也被法庭排除，我们的当事人也被从故意伤害案件中摘离出来单独处理。

例3：

我们办理的另一外一起职务侵占案件的犯罪嫌疑人同步录像中，虽然有两个侦查人员，但其中一人全程在玩手机，同步录像正好能拍摄到他手机的画面。只有另外一位侦查人员自己边问话边记录。这种问话方式也明显不符合规定，最终法院认为实际参与问话过程的人员只有一人而排除了该份笔录。

例4：

另外有个盗窃案件，侦查人员在现场提取了一个矿泉水瓶，上面检出被告人的DNA。但问题在于，所有的现场勘查材料中都没有矿泉水瓶摆放位置的照片，不能确定提取之前这个水瓶的在案发现场被提取之前原始状态，这份关键证据是否采纳一度在在成疑。最终控方在休庭之后成功补充提供了现场执法民警执法记录仪的取证视频，才明确了矿泉水瓶的位置，使该份鉴定意见可以作为证据使用。

例5：

同样我们经手的一个毒品案件，侦查人员将同一个晚上缴获的三四包毒品混在一起后才送检，虽然鉴定出来这些赃物里面含有海洛因，但该案最后却因送检样本被混同而无法认定实际的涉案毒品数量，现场被抓获的毒贩子无法定罪。

例6：

在另一起制造、贩卖毒品案件中，侦查人员在犯罪现场勘查到3个红牛饮料罐，但其中具体每一个来自什么位置，并未在勘查材料中注明；而在移送进行DNA鉴定时，侦查人员只移送了其中两个饮料罐，具体哪个位置的饮料罐没送去鉴定，到这个时候已经分不清，因此在案件侦查过程中也无法用来确定参与作案的具体人员。

例7：

我们经办的另外一起走私普通货物案，其中的一个司法鉴定，侦查机关在4月11日移送鉴定，鉴定机构在4月15日出具鉴定结论。但该案被害人签收鉴定结论的落款日期是4月5日。公诉人自己也说不清楚这到底是因为笔误写错日期，还是真的在移送鉴定之前就已经出现了结果，开庭时公诉人无法解释，只能提请重新鉴定，案件审理因此不断往后拖延，最后人民法院不得不让鉴定人出庭作证，而鉴定人在控辩双方和审判长三方的交叉询问之下，当庭承认其对于鉴定结论中的有些数据并不是依据检材做出而是根据经验判断出来，这对于辩方是个及大的惊喜，最后案件以控方起诉的犯罪金额接近一折的数额定案，被告人在刑期、补税和罚金上都连降两档。

三、证据程序问题的作用

这些证据在取证程序上存在的问题，如果辩护律师不当庭提出来，大多数法官的态度都是“没人提就算了”，庭后让侦查机关进行补正，然后一样采纳作为证据。而如果律师提出来这些问题，那法官就不好再过于偏袒控方，对于轻微瑕疵的证据可以通过事后补充说明、补正等方式补救，而对于上面例子中提及的重大失误，就必须绝对排除。

辩护律师在办案过程中发现的这些取证程序上的问题，有些小问题可以在事后补正；有些则是可以直接排除证据，即使剩余的证据也许仍然足以认定犯罪事实。但只要提出这些问题，法官在认可律师业务能力的同时，也会考虑案件证据单薄的情况而在量刑上酌情轻判。

我们并不赞成毫无依据，或者揪出一点取证程序上的问题，就直接说侦查机关在调查取证中故意弄虚作假，或者以送检的材料是侦查人员伪造的、鉴定结论是鉴定人根据控方要求写的这类草率的判断在庭上攻击控方，这在法庭上很容易被法官视为对相关人员个人的人身攻击。但是碰到明目张胆的弄虚作假，或者发现明显的合理怀疑，我们也绝对不能放过让法庭重点关注的机会。