PPP项目纠纷判例：合同属性、合同效力、违约责任

四川省宜宾市中级人民法院民事判决书

(2020)川15民终794号

上诉人（原审被告）：中核城市建设发展有限公司，住所地四川省成都市武侯区长益路13号1栋1单元7层702号。

法定代表人：林勇。

委托诉讼代理人：韩文刚，四川时代经纬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:四川兴文经济开发区管理委员会，住所地四川省兴文县古宋镇金山大道一号。

负责人：石进。

委托诉讼代理人：高超，男，系工作人员。

委托诉讼代理人：杨宗桥，四川晏州律师事务所律师。

原审被告：广州中建核投资产管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路515号1401房。

法定代表人：洪星渝，执行董事。

委托诉讼代理人：张兴邦，四川戎星律师事务所律师。

原审被告：兴文中建核投项目管理有限公司，住所地四川省兴文县工业园区企业服务中心六楼。

法定代表人：谭宗军，董事长。

委托诉讼代理人：张兴邦，四川戎星律师事务所律师。

原审被告：四川华金非融资性担保有限公司，住所地四川省成都市武侯区顺和街10号1栋1楼21号。

法定代表人：徐盛，执行董事。

委托诉讼代理人：倪元新，四川聚仁德律师事务所律师。

上诉人中核城市建设发展有限公司（以下简称中核城市建设公司）因与被上诉人四川兴文经济开发区管理委员会（以下简称兴文开发区管委会）、原审被告广州中建核投资产管理有限公司（以下简称广州核投公司）、兴文中建核投项目管理有限公司（以下简称兴文核投项目公司）、四川华金非融资性担保有限公司（以下简称华金担保公司）合同纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2019）川1528民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中核城市建设公司上诉请求：撤销四川省兴文县人民法院（2019）川1528民初837号民事判决，改判驳回兴文开发区管委会的全部诉讼请求，本案一二审诉讼费、保全费由兴文开发区管委会承担。

事实和理由：

1.本案不属民事诉讼受理范围，属行政诉讼案件。

2.案涉项目招投标程序违法，案涉项目在采购前投资概算超过原概算的10%，未经政府部门重新审核，也未完成物有所值评价和财政承受能力论证的审核，《兴文县工业园区五、六号公路及配套设施建设项目PPP合同》（以下简称PPP合同）及《兴文县工业园区五、六号公路及配套设施建设项目PPP合同备忘录》（以下简称备忘录）应属无效。

3.即使PPP合同和备忘录有效，中核城市建设公司不应承担责任。案涉项目融资失败系兴文开发区管委会未经审批核准擅自采用PPP模式招投标导致，且兴文开发区管委会明知根据中核城市建设公司与广州核投公司责任分工项目资金注入及融资系广州核投公司义务，中核城市建设公司不应因广州核投公司违约承担责任。

兴文开发区管委会辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。

1.兴文开发区管委会仅是兴文县政府的派出机构，不具有行政审批和行政管理职能，与中核城市建设公司签订的合同是民事合同，不属于行政合同的范畴；

2.PPP合同及备忘录合法有效；

3.兴文开发区管委会完成了项目实施方案、物有所值评价及财政承受能力论证，并经报批将案涉项目纳入县跨年度财政预算及中长期财政规划预算管理，故兴文开发区管委会依约履行了合同主要义务；

4.中核城市建设公司与广州核投公司系联合体参与投标，对外应承担连带责任；

5.兴文开发区管委会自愿放弃部分违约金，系行使自由处分权，未损害中核城市建设公司的合法权益。综上，请求人民法院依法审理，驳回中核城市建设公司的诉讼请求，维持原判。

广州核投公司述称，案涉项目未继续实施下去的根本原因在于该项目的立项审批是不合法的，双方签定的PPP合同因为违法而无效，属无效合同。一审判决认为兴文开发区管委会提供的两个与本项目名称和内容不相符的文件就是本项目的合法文件，明显是不符合事实和法律规定的，根据政府采购条例一个项目超额投资10%就要重新立项，本项目是由两个项目组合而成，更应当重新经过立项和重新经过合法的审批手续。正是基于上述这些问题，导致了广州核投公司融资存在问题。

兴文核投项目公司述称，对兴文核投项目公司不承担责任无异议。

华金担保公司述称：

1.兴文开发区管委会违反规定招投标违法，案涉合同属无效合同；

2.兴文开发区管委会陈述小微企业园项目合并在五、六号公路项目里四川省财政厅有答复，但是没有提交答复的意见或者书面通知；

3.一审法院认定合同与备忘录不一致，涉及到项目库的问题以备忘录为准错误，虽然确实表述不一致但是不冲突，应以合同为准；

4.华金担保公司担保函明确华金担保公司是以实际损失承担责任，但兴文开发区管委会未举证证明损失金额。

兴文开发区管委会向一审法院起诉请求：1.判决广州核投公司、中核城市建设公司支付违约金1998万元；2.判决华金担保公司、兴文核投项目公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.广州核投公司、中核城市建设公司、华金担保公司、兴文核投项目公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：

2016年10月，“兴文开发区管委会5号路和6号路建设项目”和“兴文开发区管委会小微企业创业园项目”按照PPP模式要求分别完成了项目实施方案、物有所值评价及财政承受能力论证工作。

2016年11月22日，兴文县特许经营领导小组第十二次会议批准项目采取PPP实施模式，项目名称为“兴文开发区管委会五号路和六号路及小微企业创业园建设项目”，并授权兴文开发区管委会为项目实施机构。

2017年10月，四川省财政厅通知，小微企业创业园项目不符合入库要求，将清退出PPP项目库，经兴文开发区管委会与四川省财政厅沟通后，同意将小微企业创业园相关建设内容增加到园区5、6号路项目建设内容中，将入库的5、6号路名称更名为“四川省宜宾市兴文开发区管委会五、六号公路及配套设施建设项目”。

2018年4月，兴文开发区管委会作为采购人发布了《四川省宜宾市兴文开发区管委会五、六号公路及配套设施建设PPP项目招标文件》，在该文件中明确载明：本次招标活动接受联合体投标，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，联合体各方对中标的项目承担连带责任。

2018年5月15日，广州核投公司和中核城市建设公司签订的《联合体协议书》载明：联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任；联合体各成员内部职责分工为：中核城市建设公司负责全面完成本项目所有工程的施工直至竣工验收移交，广州核投公司以牵头人的名义依法进行建设项目管理，负责项目资本金注入，项目建设资金的融资和按时投入，完成合同约定的项目建设投融资义务，确保按照节点要求支付建设资金，享有政府付费的全部收益，负责项目的运营以及移交。

2018年5月23日，兴文县公共资源交易服务中心向广州核投公司出具了中标通知书，确定了广州核投公司为牵头人的联合体（联合体成员为中核城市建设公司）为该PPP项目的中标人。

2018年5月28日，广州核投公司向兴文开发区管委会提交了华金担保公司出具的《承包人履约保函》，载明：保证范围为承包人未按照主合同约定履行义务，保证金额为4900万元，保证方式为连带责任保证，保证期间为2018年5月29日至2020年5月28日。

2018年7月26日，兴文县人大常委会印发了批准案涉项目“政府付费”纳入县跨年度财政预算及中长期财政规划预算管理的议案决定的通知。

2018年8月27日，兴文开发区管委会（甲方）与广州核投公司及其联合体成员中核城市建设公司（乙方）签订“PPP合同”和“备忘录”，并确定备忘录条款与主合同条款有冲突时，以备忘录约定为准，主要约定：一、本合同签署后兴文县人民政府授权出资人代表兴文县太平实业开发有限责任公司与乙方依照本合同约定共同出资成立项目公司，该PPP合同及其附件都是本合同的组成部分，本项目投资估算为4.8917亿元人民币，本合同签字生效；二、甲方承诺提供：①提供兴文县人民政府关于本项目实施方案的批复文件、本项目物有所值评价和财政承能力论证通过验证的批复；②本项目经四川省财政厅PPP中心审核通过，已录入到财政部PPP项目综合信息平台；③兴文县人民政府将本项目的全部政府付费纳入跨年度的财政预算和中长期财政规划，并取得人大决议的正式文件；三、双方于本合同签订生效之日起30日内完成项目公司组建，完成工商登记手续，甲乙双方组建的项目公司注册资金为1000万元（可转为项目资本金），在PPP合同签订后一个月内以现金方式缴纳，各方根据项目公司章程，最迟于项目公司成立后10个工作日内实缴到位，政府出资人代表兴文县太平实业开发有限责任公司出资注册资金50万元，持有项目公司5%股权，乙方出资注册资金950万元，持有项目公司95%股权；本项目资本金不低于9800万元，除注册资金以外的项目资本金8800万元由乙方全额出资，乙方应最迟在项目公司成立后30个工作日内实缴到位项目资本金；四、乙方在中标通知书发出之日起5个工作日内向甲方指定的财政资金专户缴纳履约保证金4900万元或提供同等金额的履约保函；五、乙方未按投资计划约定投入资金，在30日内未得到改正，甲方有权发出解除合同通知，甲方不履行合同约定的主要义务，在90日内未得到改正，乙方有权发出解除合同通知，一方提出解除合同的，需提前30日向对方发出意向通知，并给出必要的协商期；六、乙方未按照合同约定按期足额缴纳到位项目资本金，甲方有权单方解除合同，并要求乙方支付甲方违约金2000万元；七、甲方未按照合同约定按期购买服务，乙方有权要求甲方限期足额支付或者协商其他方式支付，并按当期应付金额按照每天万分之六收取逾期利息；八、该协议在甲乙双方签字盖章之日生效。

合同签订后，中核城市建设公司发函兴文开发区管委会，要求不参加项目公司的组建和占股，兴文开发区管委会于2018年9月17日复函称，同意其不参与项目公司组建，不占有项目公司股权。

2018年9月26日，兴文核投项目公司成立并完成了工商登记，登记的注册资本金为1000万元，股东为兴文县太平实业开发有限责任公司和广州核投公司，前者认缴额为50万元，后者认缴额为950万元。两股东至今均未实际出资。

因广州核投公司、中核城市建设公司未缴纳项目资本金，2018年12月25日，兴文开发区管委会向广州核投公司、中核城市建设公司发出了《关于意向解除兴文开发区管委会五、六号公路及配套设施建设项目PPP合同》的函，告知其因未按时足额缴纳项目资本金，按照约定兴文开发区管委会可以单方面解除合同。

2019年1月14日，兴文开发区管委会向广州核投公司、中核城市建设公司发出了《关于解除兴文开发区管委会五、六号公路及配套设施建设项目PPP合同》的通知，正式解除双方签订的合同。

2019年1月28日，兴文开发区管委会向华金担保公司发出索赔通知，要求其承担连带责任。

案涉项目现处于财政部政府和社会资本合作中心的储备清单项目，载明的阶段为识别阶段，总投资为48900万元。在该合作中心载明：项目储备清单是指识别阶段项目，是地方政府部门有意愿采用PPP模式的备选项目，但尚未完成物有所值评价和财政承受能力论证的审核；项目管理库是指准备、采购、执行和移交阶段的项目，已经完成物有所值评价和财政承受能力论证的审核。

2019年5月30日，广州核投公司向兴文开发区管委会出具了情况说明，载明“园区管委会单方认为我违约，于2018年12月25日、2019年1月14日发文“意向解除合同函”正式解除合同通知”，说明广州核投公司收到前述意向函和通知。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、PPP合同以及备忘录的效力；二、广州核投公司以及中核城市建设公司是否违约以及责任的承担。

针对焦点一：PPP合同以及备忘录系兴文开发区管委会与广州核投公司、中核城市建设公司平等协商、自愿签订的，并约定合同双方当事人在协议上签字盖章时生效，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”、第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，该PPP合同以及备忘录有效。广州核投公司认为该协议违反了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》和《国家发展和改革委员会关于开展政府核对社会资本合作的指导意见》、《政府投资条例》的规定，但其中并无涉及PPP项目的强制性禁止性规定，故一审法院对该抗辩理由不予以采信。

针对焦点二：兴文开发区管委会与广州核投公司、中核城市建设公司约定，兴文开发区管委会的主要义务为：兴文开发区管委会应提供：①提供兴文县人民政府关于本项目实施方案的批复文件、本项目物有所值评价和财政承能力论证通过验证的批复；②本项目经四川省财政厅PPP中心审核通过，已录入到财政部PPP项目综合信息平台；③兴文县人民政府将本项目的全部政府付费纳入跨年度的财政预算和中长期财政规划，并取得人大决议的正式文件。

兴文开发区管委会履行义务的情况为：

针对第①项：兴文开发区管委会在2016年10月按照PPP模式要求分别完成了“兴文开发区管委会5号路和6号路建设项目”和“兴文开发区管委会小微企业创业园项目”项目实施方案、物有所值评价及财政承受能力论证工作。2017年10月，四川省财政厅通知，小微企业创业园项目不符合入库要求，将清退出PPP项目库，经兴文开发区管委会与四川省财政厅沟通后，同意将小微企业创业园相关建设内容增加到园区5、6号路项目建设内容中，将入库的5、6号路名称更名为“四川省宜宾市兴文开发区管委会五、六号公路及配套设施建设项目”。“四川省宜宾市兴文开发区管委会五、六号公路及配套设施建设项目”只是更名而已，之前已经完成了项目实施方案、物有所值评价及财政承受能力论证，广州核投公司、中核城市建设公司将其作为一个新项目，要求兴文开发区管委会另行完成项目实施方案、物有所值评价及财政承受能力论证工作，不符合法律规定。

第②项：主合同第11.3.（1）约定自合同生效之日起，甲方授予依据本合同设立的项目公司享有本项目的特许经营权，并将本项目列入四川省财政厅PPP项目库，纳入财政部政府与社会资本合作PPP综合信息平台。主合同第17.4.2约定在本合同签署后3个月内，甲方应完成本项目纳入四川省财政厅PPP项目库的工作，并在财政部PPP综合信息平台进行管理。备忘录2.1约定本项目经四川省财政厅PPP中心审核通过，已录入到财政部PPP项目综合信息平台，该处没有约定时间，同时又说明了主合同内容与备忘录有争议的，以备忘录为准。兴文开发区管委会在签订合同时该项目已处于财政部政府和社会资本合作中心的储备清单项目，所处阶段为识别阶段，并未明确约定进入项目管理库的时间，且项目所处的阶段是对外公开的，广州核投公司、中核城市建设公司对此情况应当明知，是一个企业投资项目时必须清楚的事实。

第③项：2018年7月26日，兴文县人大常委会印发了批准案涉项目“政府付费”纳入县跨年度财政预算及中长期财政规划预算管理的议案决定的通知。综前所述，兴文开发区管委会主要义务已经履行。

广州核投公司、中核城市建设公司的主要义务：广州核投公司、中核城市建设公司应在项目公司成立后10个工作日内实缴项目公司注册资本金950万元，项目资本金8800万元应在组建项目公司后30个工作日内足额到位，项目公司成立于2018年9月26日，故广州核投公司、中核城市建设公司应在2018年10月19日之前缴纳项目注册资本金，于2018年11月12日之前缴纳项目资本金8800万元；广州核投公司、中核城市建设公司经兴文开发区管委会催告后一直未履行出资义务，故广州核投公司、中核城市建设公司存在违约行为。广州核投公司、中核城市建设公司提出兴文开发区管委会有先履行的义务没有履行，广州核投公司、中核城市建设公司才没有出资的抗辩理由不予以采信。

兴文开发区管委会与广州核投公司、中核城市建设公司约定：乙方(广州核投公司及其联合体成员中核城市建设公司)未按投资计划约定投入资金，在30日内未得到改正，甲方（兴文开发区管委会）有权发出解除合同通知，一方提出解除合同的，需提前30日向对方发出意向通知，并给出必要的协商期。兴文开发区管委会在享有解除权时发出了解除合同的通知，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，该合同以及备忘录已经于2019年1月14日解除。

按照合同约定，乙方未按照合同约定按期足额缴纳到位项目资本金，甲方有权单方解除合同，并要求乙方支付甲方违约金2000万元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，兴文开发区管委会请求广州核投公司、中核城市建设公司支付违约金1998万元，一审法院予以支持。华金担保公司出具了担保函，保证金额为4900万元，保证方式为连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，兴文开发区管委会请求华金担保公司承担连带担保责任符合法律规定。兴文核投项目公司并非合同当事人，广州核投公司系兴文核投项目公司的股东，兴文开发区管委会要求兴文核投项目公司承担连带责任，没有法律依据，一审法院不予以支持。

关于广州核投公司、中核城市建设公司提出兴文开发区管委会未履行出资50万元作为项目公司注册资本，属于违约的抗辩理由，根据兴文开发区管委会、广州核投公司、中核城市建设公司的约定，50万元的出资义务人为兴文县太平实业股份有限公司，并非兴文开发区管委会，故一审法院对该抗辩理由不予以采信。关于广州核投公司、中核城市建设公司提出违约金约定为2000万元，兴文开发区管委会请求1998万元，属于滥用诉权，恶意规避管辖的抗辩理由，兴文开发区管委会自愿放弃部分违约金，系兴文开发区管委会行使自由处分权，并未损害他人的合法权益，一审法院对该抗辩理由不予以采信。关于中核城市建设公司提出违约金过高的抗辩理由，双方明确约定了违约金为2000万元，广州核投公司、中核城市建设公司应当受到约束，应当按照约定履行义务，且该项目涉及4亿余元的投资，约定违约金2000万元并非过高，故一审法院对该抗辩理由不予以采信。

关于中核城市建设公司提出其不参与项目组建，不占股权，兴文开发区管委会不能就此要求中核城市建设公司承担连带责任的抗辩理由，按照广州核投公司和中核城市建设公司签订的《联合体协议书》载明：联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任，以及合同、备忘录上的乙方是指广州中建核投资产管理有限公司和中核工建设集团第三工程局有限公司，故中核城市建设公司的抗辩理由一审法院不予以采信。

华金担保公司经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，一审法院依法缺席判决。

本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、广州中建核投资产管理有限公司、中核城市建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川兴文经济开发区管理委员会违约金1998万元；二、四川华金非融资性担保有限公司对第一项确定的内容承担连带清偿责任；三、驳回四川兴文经济开发区管理委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141680元，由广州中建核投资产管理有限公司、中核城市建设发展有限公司承担。

二审中，中核城市建设公司提交了更名通知书及新的营业执照复印件、法定代表人身份证明。拟证明经国家工商总局同意其名称从原来的“中核工建设集团第三工程局有限公司”变更为“中核城市建设发展有限公司”。各方当事人对上述证据均无异议，本院予以采信。

兴文开发区管委会提交了以下新证据：

1.《兴文县特许经营项目领导小组第十二次会议纪要》，拟证明：经审批同意兴文县工业园区五、六号公路、兴文县工业园区小微企业创业园区建设项目打捆为一个项目采用PPP模式实施，并将项目名称更名为“兴文县工业园区五号路和六号路及小微企业创业园建设项目”的事实；

2.《兴文县财政局关于请求将兴文县高铁新区旅游集散中心项目等3个PPP项目退出PPP综合信息平台项目管理库的请示》,拟证明：截至2019年6月25日案涉项目仍在PPP综合信息平台项目管理库的事实；

3.《兴文县财政局关于请求将兴文县中鼎山石漠化综合治理工程等9个PPP项目退出PPP综合信息平台项目储备库的请示》，拟证明：截至2019年8月2日，案涉项目仍在PPP综合信息平台项目储备库的事实。

4.《四川省政府和社会资本合作（PPP）中心关于全省PPP项目库采购阶段转化有关事项的通知》，拟证明：案涉项目在2018年招标时处于PPP项目管理库中，符合招投标相关规定。

中核城市建设公司质证意见：

1.第一组关于身份信息变更的证据无异议；

2.第二组会议纪要中将兴文县小微企业创业园项目并入五、六号公路的行为是以合法形式规避财政部规定，因为小微企业创业园是经省财政厅认为不符合PPP条件强制并入五、六号公路实施项目；

3.第三组证据真实性、合法性、无法确认，但是该批复恰恰证明兴文县政府是因财政承受能力论证超过国家规定的10%导致退库，印证中核城市建设公司认为的超概算应当重新进行财政承受能力论证的观点；

4.第三组证据为复印件，真实性不予认可，且该文件为内部文件，其内容与综合信息平台内容相冲突，不能证明该项目已进入管理库。

广州核投公司、兴文核投项目公司质证意见：质证意见与中核城市建设公司的意见一致，也证明了案涉项目曾经也仅仅是进入了项目储备库，不是应当实施的项目。

华金担保公司质证意见：同意中核城市建设公司、广州核投公司、兴文核投项目公司的意见，案涉项目把中小微企业项目与五、六号公路项目合并没有相应的证据，兴文开发区管委会提交的证据也不能证明案涉项目已进入管理库。

对于兴文开发区管委会二审中提交的证据，本院认定如下：对于变更身份信息的证据，各方均无异议，本院予以采信。其他证据可与兴文开发区管委会在一审中提交的证据相互印证，证明案涉项目在签订PPP合同时已进入全省PPP项目库，本院予以采信。

其他当事人未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：

一、本案是属民事诉讼还是行政诉讼受理范围；

二、案涉合同是否存在违法情形而无效；

三、各方当事人是否存在违约情形及如何承担违约责任。

针对焦点一，关于本案是属民事诉讼还是行政诉讼受理范围的问题。本案案涉合同的一方当事人为兴文县人民政府授权的兴文开发区管委会，但合同相对人中核城市建设公司在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。中核城市建设公司主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。

针对焦点二，关于案涉合同是否存在违法情形而无效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”中核城市建设公司主张兴文县政府采购前投资概算超过原概算10%未经政府部门重新审核、未完成物有所值评价和财政承受能力论证审核，即使将两个项目合并为一个项目确经省财政厅同意，该行为系以合法形式规避国家政策，违反了《企业投资项目核准和备案管理条例》、《政府投资条例》、《企业投资项目核准和备案管理办法》、《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》等有关规定，但其所举规定并非法律、行政法规的效力性强制性规定，也不存在可认定合同无效的其他情形，故中核城市建设公司关于案涉PPP合同无效的上诉理由不能成立。

针对焦点三，关于双方是否违约及如何承担违约责任的问题。首先，兴文开发区管委会是否按约定将案涉项目通过物有所值评价和财政承能力论证并录入到财政部PPP项目综合信息平台。四川省政府和社会资本合作中心于2018年5月17日发出的《四川省政府和社会资本合作（PPP）中心关于全省PPP项目库采购阶段转化有关事项的通知》载明，四川省宜宾市兴文县太平工业园区五、六号公路及配套设施项目已纳入全省PPP项目库（财政部综合信息平台），平台现所处阶段为采购阶段。财政部政府和资本合作中心网站对项目储备清单的说明为“指识别阶段项目”、对项目管理库的说明为“是指准备、采购、执行和移交阶段的项目，已经完成物有所值评价和财政承受能力论证的审核”，结合兴文开发区管委会提交的其他证据，可与《兴文县人民政府关于将四川省宜宾市兴文县财政规划预算管理的议案》中“经兴文开发区管委会与四川省财政厅沟通后，同意将小微企业创业园相关建设内容增加到园区5、6号路项目建设内容中，将入库的5、6号路名称更名为‘四川省宜宾市兴文开发区管委会五、六号公路及配套设施建设项目’”的内容相印证。故可认定兴文开发区管委会已按约定将案涉项目通过物有所值评价和财政承能力论证并录入到财政部PPP项目综合信息平台，因兴文县财政局于2019年6月25日向四川省财政厅请示将案涉项目在内的相关PPP项目退出管理库、于2019年8月2日请示退出储备库，故2019年7月21日在财政部政府和资本合作中心网站查询到案涉项目为识别阶段与《四川省政府和社会资本合作（PPP）中心关于全省PPP项目库采购阶段转化有关事项的通知》载明的采购阶段亦不冲突。

其次，中核城市建设公司是否应承担违约责任的问题。对此，本院评述如下：

1.案涉合同作为PPP项目，投入资本是社会资本方的根本义务。如前所述，中核城市建设公司无证据证明系因兴文开发区管委会未按约定将案涉项目通过物有所值评价和财政承能力论证并录入到财政部PPP项目综合信息平台导致广州核投公司无法缴纳项目公司注册资本金及项目资本金，故广州核投公司未按合同约定注资构成根本违约。

2.中核城市建设公司主张因兴文县人民政府的出资代表太平实业公司未按合同缴纳项目公司注册资本金，其未缴纳项目公司注册资本金及项目资本金系行使不安抗辩权。不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行合同的一方有确切证据表明另一方有丧失或可能丧失履行能力的情况下，有暂时中止履行合同的权利。本案中，双方并未约定缴纳资本金的先后顺序，且缴纳项目公司注册资本金并非兴文县政府的主要义务，中核城市建设公司也无证据表明兴文县政府存在丧失或丧失履行合同义务的能力，中核城市建设公司主张其系行使不安抗辩权的理由不能成立。

3.中核城市建设公司上诉称兴文开发区管委会明知中核城市建设公司与广州核投公司的分工为广州核投公司负责注资、中核城市建设公司仅负责施工，兴文开发区管委会不能因广州核投公司未尽到注资义务要求中核城市建设公司承担连带责任。本院认为，案涉PPP合同、备忘录上的乙方均是广州核投公司和中核城市建设公司，且广州核投公司和中核城市建设公司签订的《联合体协议书》载明：联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。联合体的内部分工只能约束联合体内部成员，不能对抗合同相对人，故中核城市建设公司该项上诉理由不能成立。

最后，广州核投公司、中核城市建设公司应如何承担违约责任的问题。双方在合同中明确约定“乙方未按照合同约定按期足额缴纳到位项目资本金，甲方有权单方解除合同，并要求乙方支付甲方违约金2000万元”，广州核投公司、中核城市建设公司应受该合同条款约束。广州核投公司未按合同约定按时履行缴纳资本金的义务，导致项目无法按期推进，无法获得可期待利益，对此造成的损失应由违约方通过违约金予以赔偿。该项目涉及4亿余元的投资，中核城市建设公司无证据证明该违约金明显高于因其违约造成的损失，兴文开发区管委会仅主张1998万违约金，是其对自身权利的处分，且并未损害他人利益，一审法院予以支持并无不当。

综上所述，中核城市建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费141680元，由中核城市建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　润

审 判 员　　陈志彬

审 判 员　　聂华竟

二〇二〇年六月三十日

法官助理　　王倩影

书 记 员　　徐　莲