2023年法考主观题民商法案例解析思路

司法部公告官宣9月22日上午8时起，应试人员可以查询2023年法考客观题成绩。换言之，主观题的备考将被进阶后的考生朋友提上日程。对此，估计有小伙伴又将开始紧张起来，今天推送的内容将围绕2023年法考主观题备考，简要捋捋民商法主观题的备考思路与写作策略。概言之，民商法主观题案例分析与客观题最大的差异在于，题干说完，问题提出以后，不会有任何提示，换言之你不能靠蒙，只能通过自己掌握的民商法原理和规则，进行推演得出出相关问题的结论，而且还要阐明出该结论的理由，作简要阐述。

来源 | 民商法主观案例一本通

01.标注

首先，在第一遍阅读题干信息时，不需要做以下几件事：

1.不需要看设问。因为设问有10个问，你不可能记得住，所以不存在带着设问去读案情的问题，因为你记不住。

2.不需要画法律关系图。很多考生会觉得民商法大案例的案情人物关系十分复杂，因此会对整个案情画一个法律关系图，从而将案情厘清。事实上，这是无用功，法考主观题很少考香考生对整体案情的把握，很少前后案情联系进行考查。因此，没有必要画整体的法律关系图。这么做除了让自己有些心理安慰之外，没有其他效果。

▣须注意：虽然整体的法律关系图不需要画，但是在有的案件信息中，某一具体的案情或者说某一具体的段落所呈现出的法律关系过于复杂的，可以针对具体的案情、具体的段落去画小的法律关系图。

那么第一遍阅读题干信息究竟需要干什么呢？

笔者的答案是，完成标注。快速阅读题干案情，将题干信息中有价值的案件进行标注。完成这一工作即可。

问题在于，题干中，哪一信息是有价值的？

经过笔者的总结：我发现，在题干信息中涉及的下列三种信息是有价值的：

1.异常点。题干中出现的某个信息和正常的案件事实不一样，出现了异常，换言之，如果把这个信息去掉，这个题干就会变得稀松平常。

例1：丁公司认为，这种保证尚无法保障甲公司履行义务，甲公司于是又将一张以自己为收款人的汇票出质，并在票据上背书「出质」后，交付给丁公司。但出票人在该汇票上记载有「不得转让」的字样。（2019年真题回忆版）

问：因票据中做了「不得转让」的记载，甲公司对丁公司的出质是否有效？为什么？

例2：此时，丙公司已经通过程序更换了法定代表人，但尚未变更工商登记，签订合同的法定代表人崔某是新更换的法定代表人（甲、乙公司共同派律师进行查询，查明了崔某上述真实身份）。合同上仅由崔某签字，未盖丙公司公章。（2018年真题回忆版）

问：甲公司与丙公司签订的委托合同是否有效？崔某在合同上签字的行为属于什么性质的行为？为什么？

各位，你看在2019年的这一案件信息中，交代了以票据设立质押进行担保。然后出现了标蓝部分的话，各位你感觉如果没有标蓝部分忽然来一个转折，这个案件信息还有意义吗？而在2018年这一案情中，如果崔某作为法定代表人办理了工商登记，在签合同的时候也盖了公司的公章，此时该合同的效力将没有任何的争议。

这种点，我就把它称之为异常点，一般在这种异常点往往会出题。不过笔者也发现，这种点很多时候有一个鲜明的标识，那就是「但是」这种转折词，一旦考生在考场上看到了转折词那么考点一定在但是之后。

2.争议点。题干信息中，当事人在某个地方出现了争议的，一定要进行标注，因此在设问中，一定会通过各种方式来询问这一争议该如何进行解决。经过笔者的总结，争议点一般表现为：

（1）有请求一定有争议（2）有拒绝一定有争议（3）有损害一定有争议

例1：甲公司的债权人「罗马轮胎公司」认为，虽然甲公司不能偿还到期债务，但因上述与成公司的租赁合同履行中财产没有清点清楚，造成财产混同，遂在向法院要求甲公司偿还债务的同时，主张甲公司与戊公司「人格混同」而要求成公司承担连带清偿责任。（2019年真题回忆版）

问：「罗马轮胎公司」认为甲公司与成公司之间因租赁合同履行过程中，有财产交接不清的行为，构成「人格混同」从而承担连带责任的主张是否成立？为什么？

例2：即使如此，甲公司筹集的资金仍然不足以支付工程进度款，乙公司遂停工表示抗辩。（2018年真题回忆版）

问：甲公司是否有权解除与乙公司的建筑施工合同？为什么？

例3：因此意外，丁与乙公司未签约造成损失5000万元。（2021年真题回忆版）

问：乙公司就因此未能签订5000万元的合同所遭受的损失是否可以主张赔偿？为什么？（6分）

其中，2019年的案件信息为请求，2018年的案件信息为拒绝，2021年的案件信息为损失3.关联点。题干信息与你所学习的某一知识点高度关联时，这一信息往往就会导致对该知识点的考查，此时需要进行标注。不过这一关联点的判断的难度就略高，需要考生对重要的知识点有较高的熟悉程度。

例1：约定试租1年，到期如没有其他约定，续租2年，起租日期从2020年1月15日起算，如果产生纠纷由X市Y区管辖。（2019年真题回忆版）

例2：项目完成后，乙公司分给A、B各20%的本项目房地产，为担保该义务的履行，乙公司给A、B乙公司的股权各20%，但A和B不参与乙公司的经营管理：若到期乙公司履行了交付房屋的义务，则A、B将股权无偿转回乙公司名下。（2020年真题回忆版）

如果对知识点较为熟悉，上述2019年的信息直接关联着「协议管辖」这一考点，而2020年的信息则直接关联着「股权让与担保」这一考点。

需要说明的是，这一信息的寻找不一定是百分之百的对应，有的时候可能会有一些信息是题目没有考查的，而有的时候也有可能会漏掉一些信息，但基本上也是大差不差。

不过，尽管笔者交代了哪些信息是需要进行标注的，但是这一问题也多少有一些只可意会不可言传的味道，那就是很难有一个标尺去进行衡量，所以需要大家自己在题目中勤加练习，慢慢就会找到这个感觉。

02.定位

在完成了对整体案情的标注后，基本上我们在答题时所需要用到的关键信息已经全部被找了出来。

此时再具体的详读题目的设问，根据设问所给到的提示信息，定位到该案件信息所出现的自然段。然后精读该提示信息所出现的段落或者句子。

一般而言，能够帮助我们实现定位的题干信息主要包括：

当事人的姓名、名称标的物合同的名称专业的法学术语当事人实施的某些行为

此处需要提示，一般而言，当我们定位到出现提示信息的那个段落后就可以解题，并不需要前后段落进行联系，当然仅有极个别的题目需要进行前后的联系。而有时候，当我们定位到某个段落的时候，会发现某个段落的法律关系略微有一些复杂此时我们可以仅仅针对这一个段落或者一个情节画法律关系图。

例如，下边这段案情：为向丁公司借款2亿元，乙公司将其现有以及将有的全部动产（包括2辆铲车）为丁公司设立动产浮动抵押，办理了抵押登记。同时，为担保乙公司对丁公司的借款债务，自然人C和D对丁公司提供连带责任保证（但未约定保证方式）。（2020年真题回忆版）

03.答题

在定位完成后即可开始答题。

关于答题规范的问题，放在下一个问题进行讲解。

一、答题要求

几乎所有老师也好，所有经验贴也好，都在谈主观题的答案必须要「法言法语」「逻辑清晰」，展现出一个法律人应有的素养，这样的人才是我们在阅卷的时候需要选拔的人才。但是，从来没有人告诉过我们应该如何去写「法言法语」。根据小道消息，阅卷的标准在于在尽量客观地保证大家都在统一的标尺之下进行给分。那么如何按照统一标准进行给分呢？那就是「采点给分」。由此可知阅卷者就看在考生的答案中是否出现了分解的得分点，如果出现了该得分点则给分，如果没有出现该得分点则不给分。至于在该得分点之外，你写得对还是不对，你写得好还是不好，你写得清晰还是不清晰，阅卷者根本就不在意。例如2021年真题回忆版的这道小题：

丁就遭到的损害，可以向谁主张？为什么？（5分）

答：应由大厦管理方承担赔偿责任。（2分）公共场所的管理者没有尽到安全保障义务的，需要承担侵权责任。（3分）本案中，大厦管理方没有尽到安全保障义务，因此需要承担侵权责任。在上述这道题目中，结论就是「大厦管理方」得2分，理由就是「没有尽到安全保障义务」得3分，至于在上述这两个得分点之外，你写的究竟如何，阅卷者并不在乎，阅卷者所要做的就是在你的答案中寻找是否存在这两个得分点。

那么根据阅卷的标准，笔者就可以对大家答案的组织提出下列这个要求：

1.结论须正确。结论不正确一切白说。

2.得分点法言法语。在分析与论证中，并不需要你整个分析全部都是法言法语，只需要你在得分点上法言法语即可，至于你在得分点之外分析的如何，在所不问。

二、答题结构

案例分析题的作答方式主要包括两类，分别是三段论作答法与混合式作答法。

1.三段论作答法

此类方法遵循演绎推理的基本模式，即大前提、小前提与结论。但是，在法考的答案中需要对其进行略微的调整，即将结论放置在最开始。

1）基本结构

结论：可以。大前提：根据『民法典』及其司法解释的规定，+（依据）小前提：本案中+（本案的分析）因此，（再重复一遍结论）

2）注意事项

➀最开头的结论，用最为简单的文字表达结论，不需要把题目的设问完整地进行重复，尽量在2-3个字符范围内。➁大前提：上述大前提关于引用法条的称谓，大家千万不要纠结这一点，因为这一点根本不是采分点，你写对了也不得分，写错了也不扣分，因此所有的题目不妨都写上「依据法律的有关规定」，又省心又方便。➂大前提：在大前提中需要将该设问所需要用的依据进行表述，此处须明白，这里的依不需要引用法条编号，不需要引用法条的原文，甚至也不需要引用知识点的原文，只需要考将自己记住的知识点以较为规范的书面语言表达出来即可。须注意，在表述该依据的时候，并不需要整句话全都是所谓的法言法语，只需要将核心的法学术语写出法言法语即可。➃小前提：小前提部分须结合大前提的依据进行分析，从较高的要求上来看，小前提必与大前提的逻辑顺序保持一致，即小前提必须严格遵循大前提的逻辑顺序进行表述，由此方得出结论。但是，在考场上，只要你的大前提写的足够的清晰，能够包含采分点的，你的小提就完全不重要了。➄最后的结论：最后再重复一遍结论保持语义上的畅通，当然，最后不重复该结论的，不影响答题的规范度。

3）优点

三段论作答法的优点很明显：

➀采分点明确。需要单独写大前提，因此得分点明确，阅卷者只需要看你的大前提基本就知道你是否包含了采分点。➁逻辑性强。答案严格遵照演绎推理的逻辑结构，因此整个答案的呈现是否具有逻辑义也比较通畅。

三段论作答法的缺点也很致命：

➀字数较多浪费时间。小前提中会有大量语言表达是对大前提的重复，在考场上会浪费生的答题时间。➁单独表述大前提的要求较高。大前提要求单独表述一项法律规则，而考生的知识点记往往是破碎的，此时强行表述该规则，对考生而言难度较大。

2.混合式作答法

混合式作答法是指，不单独区分大前提，而将案件事实直接结合法律规则进行表述的答题方法。

1）基本结构

答：需要。本案中，劲松公司系一人公司，其为自己的股东李某提供担保不需要决议，担保有效。因此，劲松公司需要承担担保责任。

在上述这一答案中，就属于混合式作答法，直接将本案中一人公司提供担保的案情融入法律规则中。

2）注意事项

➀在答案的一开头也需要给出结论。➁有时候案件的分析不能直接得出设问的结论，为了语义表达的通畅，需要再加一句「因此」来引出设问所对应的结论。

3）优缺点

混合式作答法的有两项优点：

➀节约时间。混合式答案组织的字数较少，省掉了大前提与小前提的重复，因此可以节定的时间。➁掩盖瑕疵。混合式不单独写大前提，而是将小前提与大前提结合在一起写，由此可以掩盖单独写大前提的不足。

混合式作答法的有两项缺点：

➀遗漏得分点。直接采用混合式作答法，很容易陷入直接把题目中的案情复述一遍然后就直接得出结论的误区，由此就会造成在答案中缺乏得分点，导致无法得到应有的分。➁缺乏逻辑。直接采用混合式作答法，尤其是在该结论的得出需要采用多个知识点时，就会导致在答案的组织上发生逻辑上的混乱。

3.模式的选择在三段论作答法与混合式作答法之间各有利弊，那么在考场上到底选择哪种方式更好呢？

首先，需要说明的是，两种作答法在考场上只要写得好，都是能得满分的。所以，仅从得分的角度而言，两者没有区别。

但是，在考场上，时间就是分数，所以笔者郑重地推荐在考场上适用「混合式作答法」。

有同学会问，混合式作答法不是存在着两大弊端吗？

是的，混合式作答法存在着两大弊端，但是，这两大弊端都属于直接采用混合式作答法所面临的弊端。很多考生一上来就选择混合式作答法，其选择混合式作答法的原因倒不是因为觉得混合式作答法节约时间，而是他根本写不出三段论中的大前提。如果你是因为写不出三段论中的大前提，从而采用了混合式作答法的，那么就一定会出现上述两大混合式的弊端。因此，笔者的建议是：平时练习三段论，考场上使用混合式。只要能把三段论写好，就一定能把混合式写好。因为，三段论是可以转化为混合式的。

答：需要。根据法律的相关规定，法人的股东滥用法人独立人格的，需要适用法人人格否认制度，滥用法人独立人格的股东需要就该笔债务承担连带责任。本题中，李某滥用了劲松公司是法人人格。因此，李某需要就该债务与劲松公司承担连带责任。

上述答案属于典型的三段论答案，那么如何将其转化为三段论呢？转化的方法就是「将三段论的大前提中的虚词后增加本案的案情」由此三段论就可以转为混合式。

我们先将大前提提取出来：

法人的股东滥用法人独立人格的，需要适用法人人格否认制度，滥用法人独立人格的股需要就该笔债务承担连带责任。

我们将虚词标出下划线：

法人的股东滥用法人独立人格的，需要适用法人人格否认制度，滥用法人独立人格的股？

需要就该笔债务承担连带责任。

添加案件信息：

法人劲松公司的股东李某滥用法人独立人格的，需要适用法人人格否认制度，滥用法人人格的股东李某需要就该笔债务承担连带责任。

再加上结论：

答：需要。法人劲松公司的股东李某滥用法人独立人格的，需要适用法人人格否认制度滥用法人独立人格的股东李某需要就该笔债务承担连带责任。

一个混合式作答法就诞生了。

这样写可以完全避免直接写混合式的缺陷：

大前提被完整地包含在了案件信息中，不会遗漏得分点。案件信息完全遵循大前提的逻辑，不会出现逻辑混乱。

但是，有同学可能会发现这样生硬地将案件信息直接揉到大前提里边，会使得语言不优美甚至有点不通畅。但是，不要紧!采点给分根本不看这些，只要有了得分点，就可以得满分!

三、答题技巧

在基本的作答结构之外，还有一些细节需要向各位进行交代：

1.在答案的组织中，如果该设问对应的规则或者说依据在民法上存在专业的术语、专业的名称的，一定要将该专业的术语、名称写出来。例如：

1）答：不能。李某通过让与汽车所有权的方式，为刘某设立担保，该行为发挥担保的效力。因此，刘某不能取得该汽车的所有权。

2）答：不能。李某通过让与汽车所有权的方式，为刘某设立担保，属于让与担保，该行为发挥担保的效力。因此，刘某不能取得该汽车的所有权。

上述两个答案除了标蓝部分，没有任何差别。但是，第二个答案明确地指出了该制度的名称，在考场上有利于阅卷者迅速锁定你的得分点，相当于你在你的得分点上标注了红旗。

2.有的问题属于一题带多问的，此时不要合到一起来答，一定分开成不同的小问进行作答避免合到一起导致了阅卷者无法识别得分点。

例如：丁公司已登记的动产浮动抵押权能否对抗E？为什么？若债务履行期届满乙公司未履行债务，丁应如何行使担保权利？若丁公司起诉，以不同的人为被告起诉，法院应该如何安排当事人？（2020年真题回忆版）

答：（1）可以对抗+理由。

所谓的挑选重点法条进行定位的方法，看似华丽，实际没什么效果。由此，笔者特意向大家推出民法的法条定位方法——模块定位法。

1.模块定位法的思路

将民法中不同的制度分解为不同的模块，各位不需要记住这些模块当中的具体规则，但是必须记住这个模块中包含哪些制度。在考场上，虽然你可以不知道这一制度的具体规则到底是什么，但你要知道这是什么制度，而这一制度又被划分在哪一模块之中，然后再回到该模块中寻找对应的法律条文。此时，模块定位法并不提供具体的条文编号，而只是提供条文存在的范围，但是这一范围已经很小了，因此只需要在该范围内逐一进行检索，此时3分钟内即可迅速锁定法条。

2.模块定位法的步骤

先法典后解释，先特殊后一般。

1）先法典后解释

民法规范是由『民法典』及相关的司法解释所构成的，在检索法条时，优先检索民法典关于该问题的规定，如果民法典关于该问题没有规定的，则再检索相关司法解释关于该问题的规定例如：租赁合同既存在于『民法典』中又存在于『城镇房屋租赁合同解释』中，如果现在要检索的是关于租赁合同的规定，此时应当优先检索『民法典』合同编分则第十四章关于租赁合同的规定，如果『民法典』对此没有规定的，然后再采取翻阅『城镇房屋租赁合同解释』。

2）先特殊后一般

民法典的规范是一般规范与特殊规范组成的，在检索法条时，优先检索特别规范，特别规范对于该问题没有规定的，此时采取检索一般规范的规定。

民法中一般规范与特别规范的层次：

总则编相对于物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编属于一般规范。物权编通则相对于所有权、用益物权、担保物权属于一般规范。担保物权的一般规定相对于抵押权、质权、留置权属于一般规范。合同编通则相对于买卖合同、租赁合同等合同属于一般规范。

例如：现在要检索租赁合同的解除问题，首先应该检索合同编分则中关于租赁合同的特殊规定，在该特殊规定中没有该解除的问题时，可以回到合同编总则中去寻找关于合同解除的一般规定。

（三）法条模块梳理（4+8）（略）